Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: la fase tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto

L’affidamento dei contratti pubblici avviene rispettando i principi di derivazione europea di trasparenza, parità di trattamento, imparzialità, libera concorrenza, non discriminazione.

I suddetti principi sono contemplati nel Codice dei Contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016), il quale ne sancisce l’applicazione sia con riferimento all’affidamento di contratti pubblici esclusi dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice (art. 4 D.lgs. n. 50/2016); sia con particolare riguardo ai contratti pubblici soggetti alla disciplina di cui al D.lgs. n. 50/2016 (art. 30 D.lgs. n. 50/2016).

La peculiarità dei contratti pubblici riguarda la modalità di formazione del consenso della pubblica amministrazione, nonché la scelta del contraente: esse avvengono attraverso la cosiddetta procedura ad evidenza pubblica.

In particolare, per addivenire alla stipulazione del contratto pubblico occorrono due fasi: la prima fase, cd. dell’evidenza pubblica, soggetta a peculiari regole pubblicistiche, che prende avvio con la determina o delibera a contrarre della pubblica amministrazione e si conclude con l’aggiudicazione del contratto pubblico (art. 32 D.lgs. n. 50/2016); la seconda fase, cosiddetta privatistica in quanto soggetta alle norme di diritto privato, avente ad oggetto la stipulazione e l’esecuzione del contratto.

La presenza di due fasi, la prima pubblicistica, la seconda privatistica, per giungere alla stipulazione del contratto pubblico tra l’amministrazione e l’operatore economico non può che impattare sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

E’ opportuno sin da subito rilevare che il codice del processo amministrativo prevede espressamente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con particolare riferimento alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti tenuti, nella scelta del contraente, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, ivi incluse quelle risarcitorie, nonché quelle relative alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, c.p.a.).

Con la precisazione che, trattandosi di materia di giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a., il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi e non solo di interessi legittimi (art. 7 c.p.a.).

Sulla base di tali premesse, occorre evidenziare che la fase dell’evidenza pubblica è soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

In particolare, dalla determina o delibera a contrarre sino all’aggiudicazione del contratto pubblico da parte della stazione appaltante.

Diversamente, la stipulazione del contratto pubblico e la relativa esecuzione, essendo soggette a norme di diritto privato, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Tra l’aggiudicazione del contratto, che deve avvenire rispettando le regole della gara pubblica per la scelta del contraente, e la stipulazione del contratto, soggetta alle norme di diritto privato, c’è uno iato temporale che risulta particolarmente delicato.

Infatti, la giurisprudenza si è interrogata circa la natura privatistica o pubblicistica delle regole applicabili a tale fase intermedia non giungendo, ad oggi, ad una unanimità di vedute.

Il codice dei contratti pubblici espressamente sancisce che divenuta efficace l’aggiudicazione, all’esito della verifica del possesso dei requisiti prescritti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni.

Con la precisazione che il contratto non può comunque essere stipulato prima che siano trascorsi trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (cd. obbligo di “standstill”).

Qualora la stipulazione del contratto non avvenga nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo e recedere dal contratto (art. 32, comma 8, D.lgs. n. 50/2016).

Sulla base di quanto previsto dal D.lgs. n. 50/2016 è evidente che la fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto di appalto o di concessione non è espressamente disciplinata.

Inoltre, il legislatore non prevede regole espresse neppure in ordine al riparto di giurisdizione.

Per queste motivazioni la fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto si appresta ad essere una fase delicata, poiché potrebbero sorgere problematiche inerenti l’applicabilità delle regole pubblicistiche o, viceversa, privatistiche, con conseguenti possibili controversie circa il riparto di giurisdizione.

Infatti, è pacifico che nella fase di evidenza pubblica la giurisdizione è in capo al giudice amministrativo e nella fase di esecuzione del contratto la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.

Tale regola è prevista all’art. 30, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il quale espressamente sancisce che, per quanto non espressamente previsto nel Codice, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti si applica la Legge n. 241/1990, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.

Non è altrettanto pacifica, come accennato precedentemente, la natura privatistica o pubblicistica delle regole applicabili alla fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto pubblico.

Un primo orientamento ritiene applicabili le regole pubblicistiche, perché non avendo l’operatore economico ancora formalmente stipulato il contratto, la fase dell’evidenza pubblica non è giunta al termine.

Il fondamento normativo a supporto di tale impostazione si rinviene nell’art. 30, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016, il quale espressamente prevede che alla stipulazione del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del Codice Civile.

Sulla base dell’interpretazione letterale dell’art. 30, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016, se la fase è antecedente alla stipulazione si applica il Codice dei contratti pubblici e la legge sul procedimento amministrativo (L. n. 241/1990).

Con la conseguenza che prima della stipulazione del contratto le regole applicabili sono quelle pubblicistiche.

Un secondo orientamento ritiene invece applicabili le regole privatistiche allo iato temporale comprensivo dell’aggiudicazione avvenuta da parte della stazione appaltante e della stipulazione ancora da porre in essere.

L’assunto muoverebbe dall’interpretazione letterale dell’art. 32, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016, il quale espressamente sancisce che se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.

Il richiamo al termine “recedere” che il Codice dei contratti pubblici pone in essere alluderebbe allo strumento di autotutela privatistica del recesso e, quindi, le regole da applicare parrebbero essere quelle civilistiche in materia di contratti.

Fermo restando l’orientamento non univoco sul punto da parte della giurisprudenza, occorre in ogni caso evidenziare che il codice del processo amministrativo, sebbene non risolva in toto la questione, aiuta l’interprete, poiché contempla la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, tenute al rispetto della procedura di evidenza pubblica, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione (art. 133 c.p.a.).

Ad ogni modo, potrebbero configurarsi controversie che riguardano la fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto aventi ad oggetto l’annullamento dell’aggiudicazione da parte della pubblica amministrazione.

Ancora, potrebbe configurarsi il caso della pubblica amministrazione che individua il contraente, emana il provvedimento di aggiudicazione ma non stipula il contratto pubblico.

La giurisprudenza si è interrogata circa la giurisdizione applicabile in tali ipotesi.

Nel primo caso, la pubblica amministrazione ha emanato il provvedimento (favorevole) di aggiudicazione e, successivamente, per il tramite dell’esercizio del potere di autotutela concessogli, lo ha annullato, nei casi previsti dalla legge.

Dal punto di vista delle regole del diritto amministrativo, la pubblica amministrazione non ha violato alcuna disposizione stante la possibilità concessa, a determinate condizioni, di esercitare il potere di autotutela.

Dal punto di vista delle regole di diritto civile, la pubblica potrebbe aver posto in essere un comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona fede oggettiva.

In particolare, con l’annullamento dell’aggiudicazione –pur se legittimo dal punto di vista delle regole amministrative- la pubblica amministrazione potrebbe avere ingenerato nel privato il diritto a fare legittimo affidamento sull’efficacia del contratto.

In altri termini, la pubblica amministrazione, emanando il provvedimento di aggiudicazione (poi annullato), potrebbe aver leso il diritto soggettivo all’auto-determinazione negoziale dell’operatore economico.

Con la conseguenza che, essendo un danno da comportamento avente ad oggetto la lesione di un diritto soggettivo, la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario.

Nel secondo caso, avente ad oggetto l’ipotesi in cui la pubblica amministrazione aggiudica la gara, individua il contraente ma non procede alla stipulazione del contratto, si potrebbe qualificare tale comportamento come interruzione ingiustificata della trattativa.

La giurisprudenza si è interrogata se in tale ipotesi si configura un interesse legittimo ovvero un diritto soggettivo alla stipulazione del contratto.

La giurisprudenza non unanime tende a qualificare questo iato temporale come privatistico.

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