Contratto atipico di concessione ad aedificandum del lastrico solare

Negli ultimi anni numerose sono state le sentenze relative al condominio ed alla regolamentazione delle sue parti comuni.

In relazione alla concessione in godimento a terzi del lastrico solare sono intervenute le Sezioni Unite con la sentenza n° 8434/2020.

L’ordinanza di rimessione chiedeva, appunto, al Supremo Consesso, di verificare se il contratto de quo dovesse essere qualificato come un contratto ad effetti reali o ad effetti obbligatori.

Il motivo di tale quesito era collegato alla verifica del rapporto tra detto contratto e l’articolo 1108 c.c. che prevede il consenso unanime di tutti i condomini per “gli atti di alienazione o di costituzione di diritti reali sul fondo comune e per le locazioni di durata superiore a nove anni”[1].

Prima di sciogliere questo nodo gordiano, le S.U. precisano che i ripetitori  telefonici debbono essere considerati non beni mobili, bensì immobili in base alla descrizione compiuta dall’articolo 812 c.c.[2]

Anche sulla scia del diritto unionale, la giurisprudenza maggioritaria ritiene che per bene immobile deve intendersi ogni oggetto fisso al suolo o al fabbricato con i quali abbia una relazione strumentale e funzionale, “qualsiasi costruzione, di qualunque materiale formata, che sia incorporata o materialmente congiunta al suolo, anche se a scopo transitorio”[3].

Pure la giurisprudenza penale e quella amministrativa riconducono nella categoria di bene immobile i ripetitori telefonici in quanto, hanno ritenuto, in alcune sentenze, che  l’installazione di detto bene senza il rilascio dell’autorizzazione della p.a. integrerebbe il reato punito dall’articolo 44 T.U. edilizia.[4]

Una volta riconosciuta la natura di bene immobile al ripetitore, si potrebbe, sic et simpliciter, sostenere che il contratto con cui viene concessa la possibilità di installare, su un tetto, impianti telefonici, costituisce un diritto reale di superficie.

Un contratto ad effetti reali di questo tipo non potrebbe costituire alcun altro tipo di diritto reale al di fuori di quello di superficie, secondo l’orientamento prevalente.

Difatti è rimasta minoritaria la teoria secondo la quale da tale negozio scaturirebbe una servitù industriale; i fautori di tale indirizzo dottrinale dimenticano che presupposto della servitù è la presenza dell’utilitas del fondo dominante e, nel caso in esame, non si configura nessuna alterità di fondi.

Il diritto di superficie è disciplinato dall’articolo 952 c.c.  e ss. che dispone la possibilità di una costituzione temporanea del diritto con la possibilità, su accordo delle parti, di deroga del principio dell’accessione ex articolo 953 c.c.

Orbene, la Suprema Corte ha, dunque, ritenuto che il contratto con cui il proprietario del lastrico solare cede a terzi il suo godimento per il posizionamento di impianti di telefonia, dietro corrispettivo e con la facoltà al terzo di prelevare il bene una volta scaduto il contratto, abbia effetti reali, laddove le parti abbiano voluto attribuirgli l’efficacia erga omnes, la trasferibilità a terzi e l’assoggettabilità al gravame ipotecario.

Dopo, però, aver appurato che tale strumento negoziale possa avere effetti reali, le Sezioni Unite sostengono, ulteriormente, che non possa escludersi che “analogo risultato socio-economico possa essere conseguito, mutatis mutandis, anche mediante un contratto ad effetti obbligatori”.[5]

Infatti la volontà delle parti ben può essere quella di concedere il diritto di installazione dell’impianto, di utilizzarlo e di asportarlo una volta cessato il rapporto.

Da tale assunto, questo schema negoziale può essere ricondotto, pure, a quello del contratto atipico di con cessione dello jus aedificandum ad effetti obbligatori.

L’articolo 1322 c.c. enuncia il principio di autonomia contrattuale ed il secondo comma consente ai soggetti di concludere contratti atipici, ossia non aventi uno schema legale predeterminato purché perseguenti interessi meritevoli di tutela.

Dunque è ammesso, nel nostro ordinamento, che i centri di imputazione di interesse possano manifestar la volontà di porre in essere un contratto ad aedificandum che non abbia le caratteristiche della realità bensì che abbia effetti obbligatori, soggetto alle norme 1323 e ss. c.c. nonché, come mero rinvio e per quanto applicabili, a quelle che disciplinano il contratto di locazione.

La distinzione tra contratto atipico di concessone ad effetti obbligatori e contratto di locazione non è ben delineata ma tuttavia una esatta demarcazione tra le due fattispecie può desumersi dall’utilizzo che viene fatto del bene ceduto, più ampio nel contratto di locazione, assai più ristretto nel primo negozio, essendo limitato ad un mero “diritto di appoggio di una costruzione”[6] .

In definitiva, per la sentenza in esame, questo programma negoziale può perseguire sia effetti reali che obbligatori; laddove le parti abbiano optato per la costituzione di un contratto ad effetti reali, avente ad oggetto il diritto di superficie, ai fini della sua stipulazione sarà necessaria l’approvazione dell’unanimità dei condomini. Quando invece si conviene per la stipulazione di un contratto atipico di concessione ad aedificandum con effetti obbligatori e con rinuncia del proprietario del terrazzo al principio dell’accessione, è necessaria l’approvazione di tutti i condomini solo se la durata del contratto è superiore a nove anni.

Concludendo, la Corte Suprema di Cassazione, definisce tale questione come una ipotesi di “ermeneusi negoziale”, la cui soluzione compete al giudice di merito, tuttavia sempre nel rispetto dell’autonomia contrattuale ex art. 1322 c.c.

[1] Articolo 1108 c.c.: “Con deliberazione della maggioranza dei partecipanti che rappresenti almeno due terzi del valore complessivo della cosa comune, si possono disporre tutte le innovazioni dirette al miglioramento della cosa o a renderne più comodo o redditizio il godimento, purché esse non pregiudichino il godimento di alcuno dei partecipanti e non importino una spesa eccessivamente gravosa. Nello stesso modo si possono compiere gli altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, sempre che non risultino pregiudizievoli all’interesse di alcuno dei partecipanti. È necessario il consenso di tutti i partecipanti per gli atti di alienazione o di costituzione di diritti reali sul fondo comune e per le locazioni di durata superiore a nove anni. L’ipoteca può essere tuttavia consentita dalla maggioranza indicata dal primo comma, qualora abbia lo scopo di garantire la restituzione delle somme mutuate per la ricostruzione o per il miglioramento della cosa comune.”

[2] Articolo 812 c.c.: “Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Sono reputati immobili i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione. Sono mobili tutti gli altri beni.”

[3] Cassazione sentenza n° 679/1968.

[4] ART. 44 D.P.R. 380/2001: “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative, si applica: a) l’ammenda fino a 10329 euro per l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire; b) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 5164 a 51645 euro nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione; c) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 15493 a 51645 euro nel caso di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell’articolo 30. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso. 2. La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari. 2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi suscettibili di realizzazione mediante segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell’articolo 23, comma 01, eseguiti in assenza o in totale difformità dalla stessa.”

[5] S.U. sent. N° 8434/2020, pag. 18

[6] .U. sent. N° 8434/2020, pag. 23