Contratto per persona da nominare e risvolti fiscali

Si ha contratto per persona da nominare ex art. 1401 c.c. quando, nel momento della conclusione del contratto, una parte si riserva di nominare successivamente la persona (electus) che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso. La dottrina inquadra l’istituto nella cosiddetta formazione progressiva del contratto, che si ha quando il contratto si forma attraverso più fasi che, a parte le trattative, possono anche consistere in autentici contratti preparatori, tutti funzionalmente predisposti alla conclusione del contratto definitivo. Si deve specificare, però, che il contratto per persona da nominare è solo eventualmente predisposto alla formazione del contratto definitivo, perché la dichiarazione di nomina ex art.1405 c.c. può anche mancare e, in tal caso, il contratto produrrà i suoi effetti fra i contraenti originari.
L’istituto in esame, sconosciuto al diritto romano, sorse nella pratica del diritto comune al fine di soddisfare una duplice esigenza: rendere possibile a persone di un elevato rango sociale e dotate di sufficienti mezzi economici di prendere parte alle aste pubbliche evitando di esporre il proprio nome; permettere il pagamento di un unico tributo per il trasferimento di diritti, benché l’acquisto fosse compiuto da un soggetto in nome proprio anche se per conto altrui. Infatti, la figura permette di stipulare tempestivamente un affare, pur riservandosi la possibilità di mantenere in esso una posizione di mera intermediazione nello scambio, evitando altresì un duplice pagamento di tributi. La notevole utilità di tale mezzo ne ha, di conseguenza, giustificato la diffusione nella pratica e la previsione di essa prima in leggi speciali, poi nel codice civile del 1942.
La particolare struttura del contratto per persona da nominare, dovuta all’eventuale sostituzione del contraente effettivo con altro contraente, ha dato luogo in dottrina a molti contrasti sulla natura giuridica dell’istituto.
Secondo una teoria il contratto per persona da nominare è un contratto con effetto alternativo quanto ai soggetti: alternatività che dipenderebbe da una condizione risolutiva nei riguardi dell’acquisto dello stipulante e sospensiva nei riguardi dell’acquisto dell’eligendo. Queste condizioni si verificherebbero con la designazione delle persone, la cosiddetta electio amici. Lo stipulante, infatti, impegnerebbe sempre e in primo luogo se stesso fino alla nomina dell’eligendo, il quale si sostituirebbe a lui con effetto retroattivo. Il congegno dell’alternatività comporta che una modifica soggettiva del negozio, il quale, sotto il profilo oggettivo, resta immutato.
La dottrina prevalente e la Corte di Cassazione riconducono l’istituto nell’ambito della rappresentanza. Il contratto per persona da nominare integrerebbe una singolare figura di rappresentanza eventuale ed in incertam personam. Sotto il profilo sistematico e funzionale, il contratto è un’applicazione dell’istituto della rappresentanza, in quanto il contraente che si è riservato la facoltà di nomina assume la veste di rappresentante della persona da designare e il contratto si perfeziona in tutti i suoi elementi ancor prima della nomina dell’eligendo. Il contraente che ha esercitato la facoltà di riserva può validamente porre in atto tutte le manifestazioni di volontà necessarie al perfezionamento del negozio, senza che sia necessario un mandato preventivo della persona. Il meccanismo configurerebbe una interposizione di persona soltanto provvisoria che, per iniziativa della persona interposta, può convertirsi in rappresentanza. La tesi della rappresentanza, comunque, non esclude l’esistenza del fenomeno di una doppia condizione: una risolutiva dell’acquisto dello stipulans e l’altra sospensiva dell’acquisto dell’electus. La teoria in esame sembra contrastare con l’art. 1405 c.c., secondo il quale solo “se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari”. Si potrebbe dedurre che, in attesa della nomina, il contratto non produce i suoi effetti tra lo stipulante e il promittente e non sarebbe consentita la trascrizione a favore del primo, come invece si afferma. La risposta si trova in alcune sentenza della Cassazione, secondo le quali il contratto per persona da nominare si perfeziona in tutti i suoi elementi già prima della dichiarazione di nomina della persona che deve acquistare gli obblighi derivanti dal contratto stesso.
Non vi è incertezza giuridica sull’esistenza di una contraente, ma soltanto incertezza di fatto sulla circostanza se alla persona del contraente originario debba sostituirsi altra persona, sicché un contraente c’è sempre ab origine. Pertanto, il contratto, in attesa dell’eventuale nomina, deve ritenersi concluso tra lo stipulante e il promittente.
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono che sia lo stipulante che il nominato debbano avere la capacità e la legittimazione di agire al momento della conclusione del contratto. Una nota decisione della Cassazione, quanto alla legittimazione, ha ritenuto nulla la vendita di una farmacia ad una persona non avente i requisiti richiesti dall’art.2 della L. 475/1968, anche se costei dichiari di acquistare per persona da nominare.
Relativamente alla capacità, occorre distinguere la capacità giuridica dalla capacità di agire.
Quanto alla prima, secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza, il nominato deve possederla sin dal momento della stipula, in quanto costui acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dal contratto sin da tale momento. La questione si è posta, in particolare, per gli acquisti fatti con riserva di nominare una futura società di capitali che al momento della stipula del contratto non è ancora iscritta nel registro delle imprese. Altra dottrina e parte della giurisprudenza affermano che sia sufficiente che tale capacità sussista al momento della nomina o dell’accettazione, ammettendo così la possibilità di nominare anche un soggetto attualmente inesistente.
Quanto alla capacità di agire, si pone il problema relativo alla possibilità che venga nominato un soggetto interdetto o minore quanto meno al momento in cui il contratto fu concluso. Sembra preferibile la tesi sostenuta da una parte della dottrina la quale ritiene possibile siffatta nomina. Il nominato, quando non ha rilasciato procura allo stipulante prima del contratto, può appropriarsi dei relativi effetti attraverso un successivo negozio unilaterale di ratifica. Dunque, per l’incapace è possibile che tale ratifica, debitamente autorizzata dalla competente autorità giudiziaria, intervenga dopo la stipula.
Nel contratto per persona da nominare viene inserita un’espressa clausola con la quale una delle parti si riserva di contrattare eventualmente per altri. La clausola deve essere necessariamente contestuale al contratto, altrimenti si avrebbe un nuovo contratto. Nella clausola bisogna fissare un termine entro il quale effettuare la dichiarazione di nomina. Solo in tal modo viene garantita l’unitarietà dell’affare che giustifica il riconoscimento giuridico di questa particolare figura. Qualora un termine non sia apposto, supplisce la norma dispositiva dell’art. 1402, I comma, che prevede la comunicazione della dichiarazione di nomina entro tre giorni. La previsione di tale termine legale, piuttosto breve, è stata dettata dalla necessità di evitare frodi fiscali: in passato, si permetteva la nomina anche a lunga distanza dalla stipula del contratto, pagando sempre un’unica imposta con notevole vantaggio soprattutto nei contratti traslativi. Attualmente, la possibilità di pagare una sola imposta è limitata all’ipotesi in cui la nomina avvenga, al massimo, entro tre giorni. Ove si faccia uso di un termine superiore, agli effetti fiscali si considererà un doppio trasferimento. Il termine di tre giorni per la dichiarazione di nomina, previsto dall’art.1402 c.c., può essere derogato dalle parti. Tuttavia, il rispetto di tale termine costituisce il principale presupposto perché, ai fini fiscali, l’operazione possa essere considerata come costituita da un unico contratto. Il rispetto di tale termine fa sì che venga assoggettato alla normale imposta di Registro solo l’atto di trasferimento contenente la clausola per persona da nominare, mentre il successivo atto di nomina sarò assoggettato alla sola tassa fissa. Ai sensi dell’art.32 del D.P.R.131/1986, se la dichiarazione di nomina viene fatta nello stesso contratto che contiene la riserva, non è dovuta alcuna imposta. Tale normativa spiega il declino dell’istituto nell’ambito dei contratti traslativi e la sua correlativa diffusione nell’ambito dei contratti obbligatori. Frequenti sono le stipule di contratti preliminari di trasferimento immobiliare per persona da nominare che scontano l’imposta fissa di trasferimento e permettono allo stipulante di lucrare la differenza tra il prezzo pattuito con il promittente alienante e quello successivamente pattuito con l’electus.
Nel diritto comune si riteneva che lo stipulans non potesse trasmettere la “facultas amicum eligendi”; larga parte degli autori moderni è, invece, favorevole a tale ammissibilità. È stato sostenuto che, non essendoci alcun particolare divieto, è possibile la successione nel contratto mortis causa o inter vivos, ma anche la trasmissione del solo diritto di fare la scelta. È stato sollevato il problema se, nel caso in cui la scelta non venga effettuata dal nuovo titolare, i diritti e gli obblighi nascenti dal contratto si riversino su di lui o sullo stipulante trasmittente. Si è seguita questa seconda soluzione, perché gli effetti della cessione, salvo patto contrario, riguardano soltanto il diritto di scelta. Notevoli dubbi possono sorgere relativamente all’attribuzione, a titolo gratuito, del diritto di scelta alla moglie in caso di premorienza del marito, in quanto si potrebbe temere l’esistenza di un patto successorio, vietato ai sensi dell’art. 458 c.c. A favore della tesi positiva possono invocarsi la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, secondo le quali le cosiddette donazioni si praemoriar non configurano ipotesi di patti successori, ma costituiscono valide donazioni con il tipico carattere dell’attualità dello spoglio sottoposte a condizione, in cui l’evento consiste nella premorienza del donante. Se si dovesse negare validità ad una attribuzione con siffatta condizione, e una recente sentenza della Cassazione sembra seguire la tesi dell’invalidità in quanto vi rinviene un patto successorio, la soluzione potrebbe essere quella di disporre del diritto di scelta a mezzo di un testamento da redigere lo stesso giorno davanti allo stesso notaio.
Ai sensi dell’art. 1402, II comma, la dichiarazione di nomina non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona nominata, qualora non esista una procura anteriore al contratto. La procura comporta il conferimento di un potere rappresentativo anteriore alla nomina; l’accettazione non è altro che una ratifica. Quest’ultima, dunque, è un negozio giuridico unilaterale e non può essere parziale, perché modificherebbe il contenuto del contratto; deve essere contestuale alla comunicazione della dichiarazione di nomina per evitare che il promittente si trovi nell’incertezza sull’identità dell’altro contraente. L’accettazione potrà anche essere successiva, ma dovrà essere comunicata al promittente entro il termine fissato per l’electio. La dichiarazione di nomina e l’accettazione della persona nominata sono assoggettate ad un onere di forma,; ex art.1403 c.c., esse “non hanno effetto se non rivestono la stessa forma che le parti hanno usato per il contratto, anche se non prescritta dalla legge”.
È oggetto di viva discussione se il contratto per persona da nominare produca, al momento della sua conclusione, effetti tra i contraenti. Alcuni autori sostengono che, in pendenza della designazione, tutti gli effetti del contratto restano sospesi. C’è chi ha parlato della situazione in termini di “stasi effettuale”. Si è detto che tale conclusione deriva dalla stessa funzione del contratto per persona da nominare: riconoscere un’efficacia attuale per lo stipulante non ha senso, in quanto quest’ultimo non può compiere alcuna manifestazione di volontà senza rinunciare tacitamente al potere di nomina. Altra dottrina e la costante giurisprudenza della Cassazione ritengono che l’immediata operatività tra promittente e stipulante degli impegni assunti rappresenta un principio inderogabile della figura in esame. L’immediata efficacia del contratto tra stipulante e promittente risponde ad un’esigenza di certezza dei rapporti giuridici; se così non fosse, si lascerebbe l’individuazione del contraente alla sola volontà dello stipulante. La funzione della clausola di nomina è pienamente compatibile con tale immediata efficacia del contratto. Lo stipulante, ad esempio, può compiere atti semplicemente conservativi, di vigilanza, di amministrazione temporanea. È naturale, però, che se lo stipulante ha intenzione di procedere all’electio, dovrà evitare comportamenti che comporterebbero una tacita rinunzia alla stessa.
Si ritiene in dottrina che, malgrado la collocazione dell’istituto in esame nella disciplina dei contratti in generale, esso non sia di indiscriminata applicazione a tutti i contratti. La riserva di nomina è inammissibile in relazione ai contratti con obbligazioni di una sola parte, ai contratti intuitu personae per disposizione di legge, ai contratti che possono essere stipulati solo da una determinata persona e ai contratti modificativi o estintivi di un precedente rapporto giuridico. La giurisprudenza ha giustamente escluso l’applicazione dell’istituto alla permuta.
Qualora il contratto per persona da nominare abbia effetti reali e riguardi beni immobili, sorgono varie questioni in ordine alla sua trascrizione e bisogna distinguere, a tal fine, il contratto, la riserva di nomina e la dichiarazione di nomina. Se si segue la teoria prevalente, secondo la quale gli effetti si producono immediatamente tra gli originari contraenti, non sorge dubbio che la trascrizione debba avvenire immediatamente a favore dello stipulans acquirente e contro il promittens alienante. La dottrina prevalente sostiene la trascrizione della riserva di nomina affinché la riserva sia opponibile agli aventi causa e ai creditori dello stipulante che abbiano ulteriormente reso opponibile il loro acquisto o compiuto atti di esecuzione. La riserva di nomina deve essere annotata a margine della trascrizione del contratto in cui essa è contenuta in quanto non si esclude l’esistenza, nel meccanismo dell’istituto, del fenomeno della condizione. Troverà, pertanto, applicazione l’art.2659 c.c.: menzione nella nota della condizione sospensiva, ossia della riserva di nomina.
L’art.1403 espressamente prevede, per la dichiarazione di nomina, unitamente all’indicazione dell’atto di procura e dell’accettazione della persona nominata, la stessa pubblicità richiesta per il contratto. Qualche autore afferma che, dal punto di vista sostanziale, la trascrizione della dichiarazione non può assolvere ai fini definiti dall’art. 2644, perché il terzo nominato non è un successore a titolo particolare dello stipulante, cosicché non sono ipotizzabili conflitti in senso stretto tra la sua posizione e quella di coloro i quali acquistano a titolo particolare dallo stipulante diritti incompatibili; pertanto, la pubblicità in questione non può che avere la sostanza di un’annotazione ai fini della continuità. La dottrina prevalente, che riporta l’istituto in esame nell’ambito del negozio condizionato, applica l’art. 2655, I comma, il quale dispone che l’avveramento della condizione sia annotato a margine della trascrizione dell’atto.