Coronavirus, intelligenza artificiale e fictio iuris nei contratti pubblici: la lezione di Pietro Gasparri

Sommario: 1. Premessa – 2. Cenni storici sul rapporto tra intelligenza artificiale e funzione amministrativa – 3. Smart contract e commesse pubbliche: le opportunità della fictio iuris – 4. La finzione cognitiva come condizione dell’automazione contrattuale – 5. Dal contributo di Pietro Gasparri alla finzione giustificativa come soluzione per la “disfunzione algoritmica” – 6. Conclusioni

1. Premessa

Fin dallo scoppio dell’emergenza sanitaria da Coronavirus abbiamo osservato, dapprima con salottiera curiosità e poi con angosciata speranza, l’esperienza cinese di sicurezza sanitaria e sociale perseguita attraverso meccanismi di intelligenza artificiale. Il cd. machine learning (presentato sotto forma di applicazioni per il tracciamento dei contagi, di strumenti scientifici per la ricostruzione del codice genetico del virus, di tecniche per la mappatura e l’isolamento di nuovi focolai, di algoritmi per l’individuazione di una cura e un vaccino efficaci) si inserisce nell’esercizio della funzione con esponenziale velocità. Basti pensare agli effetti indiretti che il COVID-19 ha già comportato nel settore del lavoro pubblico, trasformatosi in poco tempo in “agile”, informatizzato ed automatizzato[1]. Non si contano, nel dibattito politico e sociale, i panegirici al triste contributo dell’emergenza sanitaria per la digitalizzazione e la sburocratizzazione del Paese. In un contesto già fortemente connotato da un’attrazione verso l’automazione delle procedure di affidamento, i contratti pubblici si preparano ad essere investiti da una possente ondata di digitalizzazione 3.0.[2].

Tuttavia, a distanza di due mesi dall’inizio della quarantena nazionale, emergono amare riflessioni circa l’inadeguatezza dell’intelligenza artificiale nella lotta al virus, per ragioni tanto pratiche[3] quanto giuridiche[4]. In realtà, parte della dottrina manifesta da tempo perplessità sull’applicazione delle ultime tecnologie nel perseguimento di interessi pubblici. Le dimensioni dell’ultima emergenza hanno giustificato la temporanea rinuncia a diritti fondamentali, spianando la strada ad un’ottimale sperimentazione di politiche pubbliche supportate dalla tecnologia; una condizione che, però, non può costituire la regolare modalità di esercizio del potere pubblico. Attenti studiosi hanno altresì evidenziato l’acerbità tecnica dell’intelligenza artificiale, incapace di contemperare tutti gli interessi che ispirano e giustificano l’azione delle pubbliche amministrazioni[5].

Nelle prossime righe si offrirà una ricostruzione del percorso evolutivo che lega intelligenza artificiale e funzione amministrativa, prima di poter illustrare le caratteristiche e le criticità che avvolgono il presente e l’avvenire dei contratti pubblici “digitali” ed “automatizzati”, il compito che attende la scienza giuridica amministrativistica e una possibile traiettoria per il futuro (formulata sulla scorta dell’insegnamento di Pietro Gasparri).

 2. Cenni storici sul rapporto tra intelligenza artificiale e funzione amministrativa

Per “tecnologia 4.0.” si intende l’applicazione ai servizi web dell’intelligenza artificiale (I.A.) ^[6], tale da consentire ad un sistema informatico-tecnologico di replicare il funzionamento della rete neuronale e, quindi, di affrontare problemi e fornire risposte come una mente umana^[7]. Gli studi volti ad analizzare il rapporto uomo-macchina tendono all’esclusione della prima componente, semplice modello di riferimento per arrivare all’autonomia (e quindi all’automazione) dei sistemi informatici^[8]. È opinione diffusa che il passaggio dall’uomo inteso come macchina^[9] alla macchina intesa come uomo^[10] sia in via di completamento. L’eccezionale sviluppo delle componenti hardware e computazionali ha fornito un nuovo impulso alla disciplina che studia l’applicazione dell’I.A. a diversi settori delle scienze, tra le quali figura il diritto amministrativo. Per illustrare il percorso evolutivo di integrazione informatica nell’esercizio della funzione, è necessario procedere per gradi e tratteggiare il quadro scientifico-filosofico che ha permesso alla dottrina giuridica di interrogarsi, dagli anni settanta del secolo scorso in poi, in merito all’automazione amministrativa.

Dopo un iniziale ricorso all’informatica per mere finalità di agevolazione nel calcolo, Turing e Von Neumann concepirono un utilizzo degli apparecchi elettronici per la produzione di informazioni prima sconosciute. Le convinzioni formulate dai due studiosi in tema di autoriproduzione e apprendimento delle macchine^[11] sono state sintetizzate in dottrina^[12] attraverso il riferimento all’opera letteraria di Italo Calvino: «il circuito dell’informazione vitale che corre dagli acidi nucleici alla scrittura si prolunga nei nastri perforati degli automi figli di altri automi: generazioni di macchine forse migliori di noi uomini continueranno a vivere»^[13]. Se lo scetticismo di Wiener circa la replicabilità della coscienza lo portò ad ammettere, al limite, una capacità di simulazione del comportamento umano^[14], quello di Mortimer Taube escluse tout court una capacità di simulazione e ammise una mera attività di integrazione tra coscienza e macchine. Queste ultime non avrebbero mai potuto raggiungere il grado di profondità del giudizio umano, non essendo possibile ridurre il libero arbitrio ad un codice binario che non comprende la complessità, bensì la impoverisce^[15]. Dall’epoca del positivismo alla metà del secolo scorso, il dibattito circa l’utilizzabilità di cervelli elettronici “pensanti” rimase di stampo prettamente matematico-filosofico, tant’è che gli studi fino ad ora analizzati furono fondamentali per lo sviluppo della moderna psicologia e bioetica. Solo lo sviluppo del settore informatico (1960-1970) consentì la nascita di una riflessione su I.A. e scienza giuridica.

Il filosofo del diritto Mario Losano fu il primo a registrare sistemicamente l’interesse dei Paesi industrializzati (e in particolare del Giappone) per l’automazione governativa e amministrativa^[16]. La sua ricerca culminò con l’analisi del piano a lunga scadenza del “Japan Computer Usage Development Institute” (CUDI) per lo sviluppo di una società informatica (o “computerizzata”) entro il 1985 e fino all’anno 2000^[17]. L’attualità del progetto poggia sull’analisi dello Stato «[…] sia come utente dell’elaboratore, sia come coordinatore della società informatica»^[18], condotta attraverso la predisposizione di un concreto piano di politica economica. I ricercatori del CUDI osservarono gli esperimenti sull’automazione governativa condotti in Europa, dove scopo ultimo dell’utilizzo dei sistemi esperti^[19] non era la semplice conservazione e gestione dell’informazione, ma lo sviluppo di un Welfare State digitale. Già nel 1972 il CUDI formulò un piano ricco di progetti e obiettivi di estrema attualità in tema di intelligenza artificiale e diritto amministrativo: tra tutti, la realizzazione di una banca dei dati pubblici e quella che è stata definita «Computepolis»^[20]. Nel primo caso, obiettivo del CUDI era la creazione di un’unica banca dati all’interno della quale convogliare le informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni, garantendo un accesso telematico ed esteso anche al mondo imprenditoriale e alla collettività. Questo avrebbe comportato la creazione non di un semplice silos di dati, ma di strumenti in grado di sostenere l’azione amministrativa attraverso il riferimento alle reali esigenze manifestate nel corso del tempo dalla popolazione. Prima che Feliciano Benvenuti fissasse il concetto di demarchia[21], Mario Losano giunse alle stesse conclusioni con riferimento al mezzo attraverso il quale creare una banca dati amministrativa “esperta”. Per l’Autore, infatti, la razionalizzazione della pubblica amministrazione costituiva una tappa fondamentale e propedeutica alla realizzazione di un simile contenitore digitale di informazioni che, a ben vedere, non può prescindere dalla massima democratizzazione dell’amministrazione^[22]. Il medesimo approccio vale anche per l’attività di pianificazione amministrativa, laddove il CUDI fissava la realizzazione di una città computerizzata, identificabile con quelle che oggi vengono definite Smart Cities. Secondo Losano, infatti, «Questa città è il modello della futura città computerizzata […] avendo però la massima cura nel realizzare in essa tutti gli aspetti dell’informatica, in particolare la televisione via cavo, il supermarket automatizzato, il controllo sanitario regionale ed un sistema regionale per il riscaldamento»^[23]. È bene sottolineare fin d’ora come Losano concluse la sua opera manifestando sì fiducia nelle conseguenze che l’automazione statale ed amministrativa potevano produrre, ma anche suggerendo una curiosa coincidenza: la realizzazione della società informatica giapponese era stata prevista per il 1985, un solo anno dopo il 1984 di George Orwell. Al periodo di feconda analisi circa l’automazione amministrativa non seguì un eguale slancio da parte del legislatore. L’immaturità del mercato informatico per la realizzazione di sistemi esperti e di I.A. favorì lo studio dell’automazione del procedimento e dell’organizzazione amministrativa quali occasioni per una mera dematerializzazione e conservazione degli atti. Ciò ha portato ad un coinvolgimento del cittadino come mero destinatario di servizi (seppur online) predeterminati a monte, piuttosto che come co-attore nell’esercizio della funzione^[24].

Lo sviluppo esponenziale e la progressiva diffusione in campo economico, imprenditoriale e militare delle tecnologie del WEB 4.0.  come l’Internt of Things (IoT), Big Data Analytics, Artificial Intelligence (A.I.) e blockchain hanno risvegliato l’interesse per lo studio delle nuove tecnologie anche in campo amministrativo. Di recente, l’«AI Task Force»^[25] ha pubblicato il primo White Paper per l’intelligenza artificiale nelle pubbliche amministrazioni italiane^[26].  L’atto, definito un vero e proprio “benvenuto” all’utilizzo di tecnologie di I.A. nelle pubbliche amministrazioni^[27], si inserisce nel solco della promozione comunitaria dell’e-governement e della digitalizzazione dei servizi pubblici^[28]. Il Libro Bianco descrive l’attuale dibattito circa l’utilizzo dell’A.I. nelle pubbliche amministrazioni come attraversato da due visioni contrastanti: una “apocalittica” ed una “integrata”. La posizione «[…] degli “apocalittici” valuta negativamente l’inserimento dell’IA nella Pubblica amministrazione (PA) adducendo come motivazione una serie di criticità che rischierebbero di avere effetti negativi non solo su efficienza ed efficacia dei provvedimenti ma anche sui diritti dei cittadini. Quella degli “integrati”, invece, giudica l’utilizzo dell’IA come estremamente positivo, ritiene che l’implementazione di queste tecnologie possa migliorare significativamente non solo l’azione della PA ma anche la qualità di vita dei cittadini e che sia quindi necessario un totale ed incondizionato processo di ricerca e sviluppo in tale ambito»^[29].

Attenta dottrina rileva come sia già in atto una trasformazione digitale di quarta generazione nella pubblica amministrazione^[30], dettata da atti e provvedimenti amministrativi adottati in totale assenza dell’elemento umano^[31]. Altri studiosi hanno individuato l’atto amministrativo vincolato come la porta di ingresso attraverso la quale la tecnologia “intelligente” si è oramai introdotta all’interno del procedimento^[32].

 3. Smart contract e commesse pubbliche: le opportunità della fictio iuris

L’inarrestabile progresso delle tecnologie “intelligenti” ha coinvolto la scienza giuridica anche in ambito civilistico: lo sviluppo dei cd. smart contracts ne è un esempio^[33]. Con questa definizione si indica l’utilizzo dell’intelligenza artificiale e di strumenti informatico-algoritmici per la semplificazione e la verifica delle operazioni oggetto di negoziazione (ed esecuzione) contrattuale. Fondati sull’adozione di tecnologie a catena di blocchi[34], gli smart contracts costituiscono accordi autoesecutivi: attraverso l’Internet delle cose (IoTs – Internet of Things) e meccanismi di machine learning, tali contratti prescindono dall’elemento umano e si “inverano” all’inverarsi delle relative clausole legali. Questa peculiarità ha attirato l’attenzione di parte della dottrina amministrativistica, che vede gli smart contracts come un eccezionale dispositivo di trasparenza, sicurezza e tracciabilità negli acquisti pubblici, in grado di inibire gli effetti dell’errore e della corruzione umana. D’altronde, lo stesso concatenamento di fasi interne al procedimento di aggiudicazione (o di accordo pubblico in generale) spinge a ritenere la tecnologia blockchain particolarmente adatta per l’emersione di uno “smart public procurement”^[35].

Non difettano tuttavia, come accennato in apertura, alcuni profili di criticità: fra tutti, la potenziale incapacità del sistema di cogliere talune informazioni dalla realtà (input) e tradurle in codice sillogistico-binario^[36]. L’eventualità costituirebbe un vero e proprio bug di natura pratica, richiederebbe ex machina l’intervento umano e vanificherebbe gli sforzi compiuti per l’automazione della funzione.

Esiste tuttavia una soluzione per superare l’impasse: la fictio iuris. Tale “artifizio” della tecnica giuridica consente di assumere una circostanza come veritiera, senza verificarne la rispondenza alla (o in netto contrasto con la) realtà, allo scopo di simulare: a) l’inesistenza di elementi ostativi all’applicazione di una norma; b) la presenza di fattori che ne consentirebbero l’applicazione.

A ben vedere la problematicità evidenziata in seno agli smart contract consiste nella comprensione, all’interno di una predeterminata stringa algoritmica, di ciò che è ad essa estravagante. Ebbene la finzione giuridica, «vincendo la rigidità della legge pur prestandole ossequio», serve «a modificare la sostanza del diritto senza mutarne la forma»^[37]. L’eventuale stallo della funzione a causa della incompleta struttura di un algoritmo, dunque, rappresenta la tipica situazione in cui «è più facile od opportuno cambiare i fatti che le norme^[38], cioè fingere che le cose stiano diversamente piuttosto che mutare il quadro normativo»^[39]. Come affermato dal filosofo Hans Vaihinger: «un’idea per il fatto di essere non vera o non corretta, non per questo è priva di efficacia pratica, perché, nonostante la sua inconsistenza teorica, può avere un gran peso pratico»^[40].

Prima di proseguire con l’analisi delle opportunità offerte dalla fictio iuris^[41] nel campo di indagine selezionato, nel prossimo paragrafo si dimostrerà come una particolare forma di finzione (cd. “cognitiva”) sia il sostrato dello stesso fenomeno smart contract.

4. La finzione cognitiva come condizione dell’automazione contrattuale

Oltre alle ragioni di trasparenza, sicurezza, celerità, accessibilità e incorruttibilità, uno dei motivi che ha spinto parte della dottrina a sostenere l’idea di uno smart public procurement è la capacità, propria del machine learning e dell’Internet delle cose (IoTs – Internet of Things), di prevedere bisogni e soddisfarli con largo anticipo (o almeno tempestivamente)^[42]. Si tratta, in sostanza, di sfruttare le funzioni di predittività di cui sono dotate le nuove tecnologie per finalità di “prevenzione”, proprio in ottica di avvenimenti come un’emergenza sanitaria. Per un riscontro immediato di quanto affermato, si osserveranno di seguito le opportunità di tutela ambientale e alimentare attraverso gli smart public contracts. La scelta di detto campo di indagine rampolla da una esigenza di natura pratica: la tutela dell’ambiente coinvolge lo studio di fenomeni altamente pericolosi per la sopravvivenza dell’uomo (terremoti, mareggiate, inquinamento, siccità, carestie, cambiamenti climatici, etc.), del tutto sovrapponibili negli effetti, nella gestione precauzional-preventiva e nell’estensione territoriale a situazioni epidemiche e pandemiche. Il fertile dialogo internazionale sulla protezione degli ecosistemi offre spunti di riflessione declinabili nell’attuale situazione emergenziale, ossia in un ambito scientifico ancora privo di un dibattito amministrativistico consolidato.

In concreto, esperti della materia propongono di applicare sensori inseriti in una rete blockchain^[43] all’interno degli allevamenti di bestiame, al fine di rendere edotti gli stakeholders interessati sul nutrimento degli animali, sulle condizioni climatologiche in cui vivono, sulle vaccinazioni effettuate oppure sullo storico delle cure mediche ricevute. La stessa tecnica, applicata al suolo o alle colture, consente di analizzare e monitorare le componenti fisiche e chimiche del terreno e dei suoi frutti, costruendo un importante database di geodati utili per la diffusione di best practices. In questo modo è infatti possibile individuare (e condividere) le migliori tecniche di fertilizzazione, irrigazione e raccolta. Simili informazioni possono essere ricavate da strumenti di rilevamento installati su alberi o in prossimità di specchi acquei, allo scopo di monitorare il surriscaldamento degli oceani piuttosto che la presenza di agenti inquinanti nell’atmosfera. Allo stesso tempo è possibile osservare l’attività di fulminazione durante un temporale, oppure lo sviluppo di incendi boschivi, o ancora registrare movimenti tellurici e pressori indice di terremoti, tsunami ed uragani, riducendo i tempi di risposta da parte dei servizi di emergenza ed attivando tempestivamente contratti-automatici per affrontare episodi di crisi climatica^[44]. Se è vero che soluzioni alle problematiche ambientali possono essere fornite solo a livello globale, attraverso un’intensa attività di monitoraggio e prevenzione, e se è vero che ogni cittadino può e deve attivarsi per contenere il surriscaldamento del globo, la tecnologia blockchain e gli smart contracts costituiscono una piattaforma ideale in quanto aperta, veloce, trasparente, accessibile ed in grado di coinvolgere il mercato delle commesse pubbliche. Il medesimo approccio è adottato nelle ultime proposte di automazione amministrativa e lotta al COVID-19[45].

Orbene, che si tratti di elementi ambientali e/o sanitari, già la sola attività di rilevamento e traduzione del dato fenomenico in codici binari da parte di sistemi hardware e software non indifferenti per il diritto costituisce un perfetto esempio di finzione giuridica cognitiva, in una duplice accezione^[46].

La finzione cognitiva indica anzitutto l’attività di rappresentazione artificiale di fatti «non attualmente osservabili inferiti da fatti attualmente osservabili»^[47]. L’avverbio “attualmente” utilizzato in dottrina deriva dal termine “attuale”, il cui suffisso aggettivale denominale si collega al participio del verbo latino apere: «collegare, congiungere, connettere»^[48]. Fatti non attualmente osservabili sono, dunque, quelli con cui un sistema non intrattiene alcun rapporto o dialogo. Il ricorso al concetto di osservazione suggerisce di affrontare la questione con l’approccio sociologico di Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi, incentrato sui criteri della differenziazione, del sistema, dell’ambiente e appunto dell’osservazione^[49]. Nel caso degli smart public contract l’osservatore è l’algoritmo adottato dalla stazione appaltante che, agendo in modo automatizzato, non è in grado di osservare attualmente (ossia di collegarsi con) una serie di fatti giuridicamente rilevanti (id est, l’inverarsi o meno delle condizioni contrattuali), se non quella afferente a fenomeni osservabili attraverso strumenti tecnologici di cui l’osservatore dispone (pixels, frequenze: in sostanza, bit). La prima forma di finzione cognitiva^[50] in seno agli smart contracts opererebbe dunque con l’«uso di simulazioni informatiche per acquisire informazioni su fatti rilevanti». Trattasi di una fictio non nuova agli occhi del diritto: basti pensare al funzionamento del cd. Sistema Mercurio in dotazione alla Polizia di Stato. Questa tecnologia installata a bordo delle Squadre Volanti traduce i segni e caratteri di una targa in pixels e lo spazio-tempo occupato dal transito di un veicolo in bit^[51]. Tali informazioni vengono poi messe a disposizione del servizio di lettura automatica delle targhe (ANPR), un software che consente di accertare, ad esempio, l’esistenza di documenti cartacei come i contratti RCA oppure, ancora, la presenza in banca dati di denunce di furto. Il rispetto delle prescrizioni imposte dalla legge viene poi comunicato su un tablet. È così che quotidianamente un fatto della vita, una manifestazione del reale giuridicamente rilevante, attraversa diversi livelli di finzione cognitiva^[52]. Allo stesso modo la rappresentazione e condivisione del codice genetico di un virus, oppure l’automatica ricostruzione della catena di contatti intessuti da un individuo attinto dal COVID-19, integrano sostanzialmente un procedimento di finzione cognitiva.

La seconda forma di finzione cognitiva degli smart contracts consiste, invece, nella «rappresentazione artificiale di fatti futuri rilevanti per il giudizio presente»^[53]. Nel caso dei contratti intelligenti, infatti, la prima modalità di fictio iuris è propedeutica al momento predittivo attuato dalle stringhe algoritmiche e dal machine learning. Come già illustrato, è proprio la possibilità di prevedere (e dunque prevenire) l’insorgenza di «ostacoli di ordine economico e sociale»^[54] ad aver stimolato la dottrina amministrativistica allo studio degli smart public contracts^[55]. “Ostacoli” che spesso si trasformano in vere e proprie minacce di ordine ambientale-sanitario e richiedono, con istanze di urgenza ed efficacia, un intervento del potere pubblico sul mercato per l’acquisizione di opere (ad es. costruzione di argini anti-esondazione o di reparti ospedalieri dedicati), servizi (ad es. servizi di assistenza alimentare) e forniture (di mascherine chirurgiche, tamponi, reagenti, ventilatori polmonari) utili al superamento dei momenti di crisi.

5. Dal contributo di Pietro Gasparri alla finzione giustificativa come soluzione per la “disfunzione algoritmica”.

Cosa accade quando, per una qualsiasi contingenza del reale, l’algoritmo non può “osservare attualmente” un dato fenomenico e dunque operare una finzione cognitiva?

La mancata rilevazione o rilevabilità di una condizione da parte dello smart public contract^[56] rappresenta una situazione patologica che Pietro Gasparri definirebbe «disfunzione negativa»^[57]. Quest’ultima infatti è frutto di «indebita inerzia [oppure di] mancata produzione di un effetto che doveva essere prodotto in adempimento di un ufficio»^[58]. Secondo l’Autore, integra una disfunzione negativa «anche la mancata esplicazione di energie intellettuali o manuali in casi in cui se ne doveva fare esercizio»^[59]. Estendendo il concetto di “energie intellettuali” alle moderne energie di intelletto artificiale, è possibile utilizzare la ricostruzione gasparriana non solo come paradigma per l’analisi del tema che occupa, ma anche come guida per disegnare una possibile soluzione alle perplessità enucleate in apertura. La “disfunzione negativa” in oggetto non è «intenzionale»^[60], né commessa «nell’interesse dei privati» o della collettività, ma è semplicemente involontaria. In particolare, «si ha una disfunzione non intenzionale o involontaria che dir si voglia, quando l’organo si comporta in modo violatorio di un suo dovere di ufficio senza saperlo, anzi con la convinzione di comportarsi come la legge vuole. Qui insomma ciò che causa la disfunzione, inducendo l’organo a compiere un atto che non deve compiere o distogliendolo dal compiere un atto che deve compiere, è un errore»^[61]. Sono d’obbligo a questo punto alcune brevi considerazioni. In sede di specificazione delle disfunzioni intenzionali, Gasparri opera un riferimento a concetti quali “funzionario indotto ad agire”, “interesse privato”, “persona che sta a cuore del funzionario”, “corruzione”, “responsabilità personale del funzionario”. Nell’analisi delle disfunzioni non intenzionali, invece, lo stesso Autore si riferisce alla mera nozione di “organo” che, pur sempre composto da «un uomo o un assieme di uomini»^[62], incorre in un errore o, in altri termini, frustra «l’esigenza che l’autorità amministrativa, prima di provvedere, conosca con esattezza un’ampia serie di fatti, gli aspetti salienti della situazione concreta»^[63]. La ricostruzione del bug algoritmico interno ad uno smart contract in termini di “disfunzione negativa non intenzionale” risulta suffragata da simili considerazioni, seppur con le cautele dovute nei confronti di un pensiero formatosi prima che l’intelligenza artificiale facesse breccia nella scienza (non solo amministrativistica).

Di più: il Gasparri tratta la dottrina dell’errore «in quanto operante sulla cosiddetta determinazione causale»^[64] e, cioè, in quanto «questo errore si produce quando il soggetto vuole effettivamente un determinato negozio giuridico e manifesta esteriormente la corrispondente volontà, ma la formazione della volontà è viziata per una falsa conoscenza della realtà. Si definisce anche errore nella determinazione causale o errore nei motivi»^[65]. Nel caso che occupa, la disfunzione tecnico-informatico-giuridica (o, più brevemente, il fallimento della finzione cognitiva) può alterare la volontà di coloro (pubblica amministrazione e cittadino) che abbiano aderito (volontariamente o ex lege) allo smart contract. Le parti infatti prestano il loro consenso affinché al ricorrere di una determinata condizione si attivino determinati obblighi e diritti di adempimento. L’inverarsi di una condizione, in caso di mancata “osservazione” da parte del sistema, comporta un’alterazione, un errore negli effetti rispetto all’intenzione delle parti contraenti. Ancora più precisamente, ciò genera un errore “di fatto”, in quanto «un organo amministrativo […] ha omesso di compiere un atto del suo ufficio [perché] ha erroneamente ritenuto inesistenti le circostanze idonee a giustificarlo»^[66].

Volendo inquadrare meglio la criticità de qua nello schema di Gasparri, potremmo affermare che essa è una disfunzione negativa non intenzionale “definitiva e irrimediabile”. Afferma l’Autore, infatti, che «la disfunzione negativa, cioè la omissione di un atto da parte di un organo amministrativo, acquista il carattere della definitività quando non solo l’organo è in ritardo nel fare ciò che deve, ma anche è provato che esso non ha intenzione di compiere in avvenire l’atto che la legge richiede da lui, o addirittura non ne ha più la possibilità. A queste due eventualità corrispondono due tipi di definitività delle disfunzioni negative. Possiamo parlare, per intenderci, riguardo al primo caso di disfunzione definitiva, ma rimediabile, e riguardo al secondo di disfunzione definitiva irrimediabile»^[67]. In realtà, nel caso degli smart contract e con riferimento alla dottrina suesposta, la definitività della disfunzione è data non tanto dalla “variabile tempo”, quanto dalla pregevolezza tecnica della stringa algoritmica interna al contratto intelligente. Pertanto, è più corretto discorrere di impossibilità “intrinseca” e non “sopravvenuta” per ragioni temporali. Sebbene in questi casi non esista una “reazione” proattiva da parte dell’ordinamento, il Gasparri non esclude una possibile sanatoria^[68], «intendendosi per sanatoria di una omissione il fatto per cui la omissione stessa perda, ex post, il suo carattere di illegalità. […] potrà darsi una sanatoria in via legislativa […] ma, a parte questa eventualità, non è escluso che possano configurarsi delle sanatorie di omissioni, almeno a certi effetti, senza bisogno di modificazioni del dato legislativo»^[69].

Orbene, la fictio iuris rappresenta uno strumento in grado di superare o “sanare” gli effetti di possibili bug pratico-logistici nell’esercizio della funzione attraverso contratti pubblici intelligenti. Il riferimento è, in particolare, alla finzione giustificativa. Questa, infatti, giustifica «una conseguenza giuridica che non potrebbe essere raggiunta altrimenti»^[70]. L’esempio classicamente addotto è quello della Lex Cornelia, la quale «considerava il cittadino rimasto prigioniero del nemico, come se fosse morto nel momento in cui perdeva la libertà»^[71], al fine di tutelarne gli eredi che altrimenti, stante l’istituto del postliminium^[72], avrebbero perduto ogni diritto di successione^[73]. Nel caso di specie, potrebbero configurarsi delle informazioni frutto di una finzione cognitiva che generano delle conseguenze nel sistema. In particolare:

dato uno smart (public) contract “S” il cui algoritmo opera in base alla formula:

S: if [“n” AND “p”] then [q]

dove:

– if = ‘se’, periodo ipotetico;

– n: prima condizione contrattuale;

– AND: operatore logico di congiunzione

– p: seconda condizione contrattuale;

– then: ‘allora’, congiunzione conclusiva;

– [q]: effetto contrattuale desiderato dalle parti,

in caso di mancata rilevazione dell’elemento “n”, [q] non si realizzerebbe ed il consenso fondato su uno smart contract resterebbe privo di riscontri. Una situazione di staticità (o stallo) sarebbe ancor più deprecabile se registrata durante l’esercizio della funzione e, a maggior ragione, in periodi di crisi globale. Se il sistema registrasse solo l’esistenza dell’elemento p, sarebbe possibile introdurre ed attivare in “S” un meccanismo di finzione giuridica, per il quale al verificarsi di una condizione definita variabile k^[74], allora k = “n”. In sostanza, si tratta di considerare “n” come se fosse stato acquisito al sistema e, quindi:

S: if [k_“n” AND “p”] then [q].

In questo modo è possibile vincere la rigidità della legge e dell’algoritmo modellato secondo la normativa vigente, pur rispettandola, modificando la sostanza del diritto senza mutarne la forma e soddisfacendo meglio gli interessi sottesi ad uno smart public contract.

6. Conclusioni

Così illustrata, la finzione giuridica giustificativa non è dissimile dalla forma di sanatoria individuata da Gasparri nel «contrordine»^[75]. L’ipotizzata “variabile k”, infatti, offre alla normale esecuzione dell’algoritmo un’uscita di sicurezza, al fine di valutare una condizione come esistente^[76] per perseguire il concreto interesse da tutelare. Maggiori sforzi dovrebbero dunque essere intrapresi per l’individuazione di questa “variabile”, vero cardine della fictio iuris negli smart (public) contracts. In questo senso, l’impegno non può che essere offerto dagli operatori della scienza giuridica, in sinergia con esperti del mondo scientifico, della programmazione informatica, di semiotica e di sociologia.

L’indicazione minima che è possibile fornire, ad oggi, consiste nella necessità di affrontare la questione con coerenza, che «è qualcosa in più della mera coerenza logica, in quanto riguarda non solo le relazioni logiche fra enunciati ma anche il loro contenuto e le loro relazioni con il mondo […] con il suo sfondo storico o il mondo reale, così da stabilire […] una narrazione credibile ancorché letteralmente falsa»^[77]. È fondamentale che l’amministrazione (digitale) del futuro non soffra di una deviante ipostatizzazione della realtà, che è il luogo ove si muovono gli esseri umani. Le finzioni cognitive devono presentare allora una coerenza che le renda credibili non solo da un punto di vista narrativo, ma anche in una prospettiva epistemica, assodate le potenzialità euristiche dei sistemi tecnologici dotati di intelligenza artificiale^[78].

Il concetto di coerenza così individuato si traduce nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità e, in ragione dell’innesto di categorie negoziali civilistiche in ambito amministrativo (ultimamente attraversate da dinamiche “automatizzanti”), comporta conseguenze anche sul profilo dell’interpretazione dell’atto-automatizzato. A tal proposito, la dottrina differenzia due metodi di esegesi contrattuale: l’uno cd. «formalista» o di «interpretazione letterale», l’altro «finalista» o «teleologico»^[79]. Seguendo la prima impostazione, parte della giurisprudenza amministrativa arresta «l’intero processo ermeneutico al suo incipit, ossia al dato letterale»^[80], per evitare di cadere nel provvedere. L’approccio sostanziale e teleologico, invece, consente un’interpretazione del provvedimento amministrativo il più possibile aderente alla realtà. Come dimostrato dalla stessa dottrina, il criterio teleologico è l’unico in grado conferire ragionevolezza e proporzionalità all’atto in sede interpretativa. E però i due principi recano «con sé margini di soggettività. […] in sostanza, la ragionevolezza è il tramite tra le fonti e la realtà: la p.A. non è una semplice e meccanica applicatrice di norme, esse devono essere concretizzate e tradotte in provvedimenti amministrativi attraverso la logica, la proporzionalità, l’adeguatezza, il che giunge sino ad incidere sul formale dato positivo»^[81]. La coerenza nella predisposizione del criterio discretivo (o variabile “k”) per l’attivazione della finzione, così rivestita di soggettività, restituisce piena e nuova dignità all’esperienza umana, facilitata anche in sede di interpretazione da un faro di congruenza e logicità. Aderire, invece, al criterio dell’interpretazione formale comporterebbe un rapporto tra formalismo lessicale e machine-learning che frustra (tra tutti) proprio i principi sopra menzionati. In altri termini, tornando all’ambito oggetto di trattazione, una gestione coerente dell’algoritmo posto alla base delle commesse pubbliche “intelligenti” è l’unico supporto per un contemperamento rapido ed efficace di diritti (alla vita, alla salute, all’iniziativa economica, di professione religiosa, etc.).

Per questa ragione, parte della dottrina favorevole all’automazione amministrativa sostiene una tendenza mitigatrice, diretta a non escludere la presenza dell’essere umano (legislatore, funzionario e/o esperto scientifico-informatico) in un procedimento amministrativo automatizzato. La soluzione offerta prende anche il nome di user control o human in the loop, e relega ogni ricostruzione ingegneristico-giuridica nel campo della semplificazione amministrativa, intendendo le nuove TIC in termini “banali” e provando, implicitamente, come l’unica macchina “non banale” in grado di tenere le redini del procedimento amministrativo sia l’essere umano^[82]. La coerenza, in un algoritmo posto alla base degli smart public contrat, riconsegna dignità giuridica alla figura del funzionario ed alla scienza giuridico-amministrativa. Di recente anche il Consiglio di Stato, pur esprimendosi in senso fortemente favorevole all’automazione della funzione, ha imposto il rispetto di tre principi che disegnano un’amministrazione automatizzata e allo stesso tempo bisognosa dell’intervento umano:

– «il principio di conoscibilità, per cui ognuno ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino ed in questo caso a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata. […] Tale diritto alla conoscenza dell’esistenza di decisioni che ci riguardino prese da algoritmi e, correlativamente, come dovere da parte di chi tratta i dati in maniera automatizzata, di porre l’interessato a conoscenza, va accompagnato da meccanismi in grado di decifrarne la logica. In tale ottica, il principio di conoscibilità si completa con il principio di comprensibilità, ovverosia la possibilità, per riprendere l’espressione del Regolamento, di ricevere “informazioni significative sulla logica utilizzata”»;

– «il principio di non esclusività della decisione algoritmica. Nel caso in cui una decisione automatizzata “produca effetti giuridici che riguardano o che incidano significativamente su una persona”, questa ha diritto a che tale decisione non sia basata unicamente su tale processo automatizzato (art. 22 Reg.). In proposito, deve comunque esistere nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica. In ambito matematico ed informativo il modello viene definito come HITL (human in the loop), in cui, per produrre il suo risultato è necessario che la macchina interagisca con l’essere umano»;

– il principio «di non discriminazione algoritmica, secondo cui è opportuno che il titolare del trattamento utilizzi procedure matematiche o statistiche appropriate per la profilazione, mettendo in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di garantire, in particolare, che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori e al fine di garantire la sicurezza dei dati personali, secondo una modalità che tenga conto dei potenziali rischi esistenti per gli interessi e i diritti dell’interessato e che impedisca tra l’altro effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della razza o dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione o delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dello status genetico, dello stato di salute o dell’orientamento sessuale, ovvero che comportano misure aventi tali effetti. In tale contesto, pur dinanzi ad un algoritmo conoscibile e comprensibile, non costituente l’unica motivazione della decisione, occorre che lo stesso non assuma carattere discriminatorio. In questi casi, come afferma il considerando, occorrerebbe rettificare i dati in “ingresso” per evitare effetti discriminatori nell’output decisionale; operazione questa che richiede evidentemente la necessaria cooperazione di chi istruisce le macchine che producono tali decisioni»^[83].

Mario Nigro affermava che la scienza giuridica del suo tempo era «[…] installata nel cuore del Sein amministrativo, il quale, più che un Sein, è un Desein, cioè un esistere storico e concreto»^[84]. Questa osservazione, frutto di un approccio storico alla materia, evidenzia il profondo mutamento che caratterizza la dottrina giuridica del Novecento. Il maestro del diritto amministrativo colse l’importanza di un  effettivo «plurimorfismo» e «pluricentrismo» statale^[85], figlio degli stravolgimenti sociali, politici ed economici sollevati tra la fine del XIX° secolo e l’inizio del XX°, in seguito ai quali riemerse gradualmente la complessità dell’universo giuridico. Una complessità che, per troppo tempo, era stata sacrificata nel nome di un diritto inteso quale «[…] regola scritta da venerare come un prodotto sacro»^[86], e non come strumento immanente affinché la società si dotasse di aspettative positive per il futuro^[87].

Un approccio coerente all’amministrazione digitale e – nello specifico – ai contratti pubblici automatici rappresenta l’unico strumento per evitare che il Desein amministrativo, cioè il suo esistere storico e concreto, si riduca in un asettico Sein matematico-informatico^[88]. Un efficace metodo coerentista, garantito solo da un impegno interdisciplinare, è in grado di offrire una risposta ai vulnera evidenziati in apertura e di sfruttare pienamente le potenzialità delle tecnologie “intelligenti” in seno all’attività contrattuale (e provvedimentale tout court) della pubblica amministrazione. La coerenza così intesa si evolverebbe in razionalità (id est, ragionevolezza), e consentirebbe alla scienza esatta-informatica di adottare «in luogo della logica ordinaria, categorica, rigida, fredda, una logica viva, elastica, psicologica»^[89].

La finzione giuridica, interpretata come «contrordine»[90] all’attuale assetto neuromaniaco[91], costituisce un valido strumento per evitare l’arenamento della funzione tra le sabbie dell’irrealtà^[92]. La tecnologia algoritmica è già stata definita il «Protocollo di Dio»^[93]: compito della dottrina è quello di scongiurare il ritorno ad una nuova «[…] regola scritta da venerare come un prodotto sacro»^[94].

[1] Cfr. A. BROGLIA, Smartworking: il lavoro agile ai tempi dell’emergenza, in studiolegalelisi.it, 24 marzo 2020, URL: https://studiolegalelisi.it/approfondimenti/smartworking-il-lavoro-agile-ai-tempi-dellemergenza/.

[2] Basti pensare ai vantaggi in termini di celerità, trasparenza, partecipazione, invocati a maggior ragione in tempi di crisi in cui ogni fenomeno patologico è amplificato nella sua indesiderabilità (si ricorda, a tal proposito, la vicenda dell’aggiudicazione di un appalto per la fornitura di materiale sanitario ad una azienda dedita all’agricoltura, cfr. C. GIULIETTI, S. MENAFRA,  La strana storia dell’azienda agricola scelta per fabbricare le mascherine anti coronavirus, in Open, URL: https://www.open.online/2020/03/18/la-strana-storia-dell-azienda-agricola-scelta-per-fabbricare-le-mascherine-anti-coronavirus/.

[3] Sulla questione, cfr. L. TREMOLADA, L’intelligenza artificiale ancora impreparata per la Covid-19, in Il Sole 24 ORE, 16.05.2020, URL: https://www.ilsole24ore.com/art/l-intelligenza-artificiale-ancora-impreparata-la-covid-19-ADviUnQ.

[4] I dubbi che circondano la costituzionalità dell’applicativo di tracciamento cd. “Immuni” è un esempio delle riserve nutrite circa l’utilizzo delle nuove tecnologie nella lotta al COVID-19. Sul punto si veda, ex multis, A. LISI, F. SARZANA DI S. IPPOLITO, Ministra Pisano, ecco le domande senza risposta sull’app Immuni, in agendadigitale.eu, 14 maggio 2020, URL: https://www.agendadigitale.eu/sicurezza/privacy/ministra-pisano-ecco-le-domande-senza-risposta-sullapp-immuni/; A. RAHINÒ, L’emergenza a colpi di Dpcm “incostituzionali”: l’importanza della forma sulla sostanza, in studiolegalelisi.it, 30 aprile 2020, URL: https://studiolegalelisi.it/approfondimenti/lemergenza-a-colpi-di-dpcm-incostituzionali-limportanza-della-forma-sulla-sostanza/.

[5] V. infra.

[6] C. SKINNER, Digital Human: The Fourth Revolution of Humanity Includes Everyone, Hoboken, John Wiley & Sons, 2018, pp. 49 e ss.

[7] In termini critici registrano l’attenzione sul tema, nonché lo sviluppo di una vera e propria “neuromania”, P. LEGRENZI, C. UMILTÀ, Neuro-mania: il cervello non spiega chi siamo, Bologna, Il Mulino, 2009. Per una prospettiva giuridica, S. FUSELLI, Ripensare l’uomo: ripensare il diritto? Sui supposti fondamenti neurobiologici del diritto, in Etica & Politica / Ethics & Politics, XVI, 2014, 2, pp. 101-129; M.S. PARDO, D. PATTERSON, Minds, Brains, and Law. The Conceptual Foundations of Law and Neuroscience, Oxford, Oxford University Press, 2013.

[8] Per le ricadute in ambito pubblico, cfr. L. SODA, Digitocrazia e privatizzazione elettronica, in Nuova Etica Pubblica, 12, 2019.

[9] Già Hobbes osservò l’uomo in quanto macchina e i suoi comportamenti come governati da una logica meccanicistica. Per questa ragione lo Stato o Leviatano venne definito come una “macchina delle macchine”, v. G.M. CHIODI, R. GATTI (a cura di), La filosofia politica di Hobbes, Milano, 2009. Nello stesso senso, nel XVIII° sec., v. J. O. DE LA METTRIE, L’uomo macchina, Sesto San Giovanni, 2015. Con un approccio filosofico-matematico, G.W. Leibniz giunse ad inventare l’omonima macchina antesignana dei moderni computer, cfr. P. A. CORTE, Elementi di filosofia, Londra, 1851, p. 251, ove si afferma che «[…] il sistema di Leibniz è dell’armonia prestabilita». La lettura del romanzo “Erewhon” (anagramma di nowhere, “da nessuna parte”) di Samuel Butler è illuminante per la comprensione del positivismo post-darwiniano, laddove non si esclude che l’evoluzione umana possa arrivare alla creazione di una coscienza meccanica o, meglio, di una macchina provvista di coscienza benevola e malevola, cfr. S. BUTLER, Erewhon, Londra, 1872; M. DRABBLE, Dizionario Oxford della letteratura inglese, Roma, 1998, p. 190. Più recentemente M. MORELLI, Dalle calcolatrici ai computer degli anni Cinquanta: i protagonisti e le macchine della storia dell’informatica, Milano, 2001.

[10] V. FROSINI, Cibernetica, diritto e società, Milano, 1973.

[11] L’ingegnere Luigi Locatelli fu uno dei primi studiosi a formulare e praticare l’idea di riproduzione delle macchine dal momento che, come ricorda Magrini, rifletteva sulla «[…] moltiplicazione dei suoi trovati. Soleva più volte meco lagnarsi scherzosamente dell’impotenza degli uomini di gareggiare colla natura nella produzione dei suoi organici lavori animali e vegetabili. La quale come ebbe slanciato sulla terra un essere vivente, una sua macchina, la fornisce pur anche del mezzo maraviglioso dell’indefinita riproduzione. Gli uomini invece non arrivano con tutti gli sforzi del loro pensiero e delle loro mani se non a metter fuori un imperfetto individuo. Questa come si vede è una verità incontrastata: ma se il nostro meccanico non otteneva quello scopo della riproduzione, che solo è dato all’onnipotenza del Meccanico eterno, egli come uomo aveva fatto il suo potere per sostituire un umano processo di riproduzione delle macchine da lui inventate», v. P. MAGRINI, Sulla vita e sulle opere di Luigi Locatelli. Ingegnere meccanico veneziano. Memoria, Venezia, 1856, p. 25. Più recentemente, v. N. J. NILSSON, Artificial Intelligence: a New Synthesis, San Francisco, 1998; C. PETROCELLI (a cura di), Alan Mathison Turing: l’indecidibilità della vita, Milano, 2014; K. KELLY, Out of control. La nuova biologia delle macchine, dei sistemi sociali e del mondo dell’economia, Milano, 1996; D.A. NORMAN, Lo sguardo delle macchine: per una tecnologia dal volto umano, Firenze, 1995. Critico nei confronti del cd. “machine learning” J. BARRET, La nostra invenzione finale. L’intelligenza artificiale e la fine dell’età dell’uomo, Nutrimenti, 2019; in Italia, cfr. F. MORACE, Futuro + Umano: Quello che l’intelligenza artificiale non potrà mai darci, EGEA, 2018.

[12] V. FROSINI, op. cit., p. 95.

[13] I. CALVINO, Ti con zero, Torino, 1967, pp. 99-100. Poco antecedenti l’opera di Calvino, D. THOMPSON, Can a Machine be Conscious?, in The British Journal for the Philosophy of Science, 16, 1966, pp. 33 e ss.; G. GÜNTHER, Das Bewusstsein der Maschinen, Eine Metaphysik der Kibernetik, Krefeld, Baden-Baden, 1963.

[14] Per approfondire il pensiero del “padre” della cibernetica, v. N. WIENER, God & Golem, Inc.: A Comment on Certain Points Where Cybernetics Impinges on Religion, Cambridge (MA), 1964. Nello stesso senso, v. L.O. KATTSOFF, Some philosophical Issues and Automata, in Filosofia, 9, 1967, pp. 737 e ss. Vittorio Frosini sposò l’approccio weineriano a tal punto da considerare le macchine non in grado di replicare la mente umana, ma di imitarla, v. V. FROSINI, op. cit., pp. 108-109. Sul punto e per un confronto con il pensiero di Kurt Friedrich Gödel, v. P. LABINAZ, John R. Lucas against mechanism, Etica & Politica, Mimesis, 2018.

[15] Cfr. M. TAUBE, Computers and Common Sense, New York, 1961.

[16] M. G. LOSANO, Stato e automazione, Milano, 1974. Tra gli altri, v. DEMPA PUBLICATIONS, Japanese Use of On-Line Units to Jump Sharply by ’76 – May Reach 1,200 Users, in Computerworld, 2 Agosto 1972, p. 27; Y. MASUDA, The Information Society as Post-industrial Society, Chicago, 1981; T. MORRIS-SUZUKI, Beyond Computopia, Londra, 2013.

[17] Computerization Committee, «The plan for information society. A national goal toward year 2000», Final Report, Japan Computer Usage Development Institute, Tokyo, maggio 1972 (ciclostilato).

[18] M.G. LOSANO, op. cit., p. 189.

[19] Per “sistema esperto” si intende un software in grado di produrre nuove informazioni partendo da una base di conoscenza predeterminata. In questo modo, il programma informatico risponde autonomamente alle interrogazioni dell’utente per particolari campi del sapere scientifico.

[20] Sebbene Losano parli di “Computopia”, è bene precisare come per l’Autore questo termine abbia una valenza positiva e concreta, v. ID., Ivi, p. 190: «Se l’utopia descrive una società futura partendo da certi dati odierni, presupposti come costanti, e costruendo razionalmente su di essi, allora la società informatica è senza dubbio una società utopica. E le utopie sono in buona parte false; ma, proprio per questo, sono anche in piccola parte vere».

[21] Cfr. F. BENVENUTI, Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994

[22] «Un problema particolarmente grave ed interessante è costituito dalla democraticizzazione della pubblica amministrazione mediante l’uso dell’elaboratore. La proposta giapponese consiste nell’usare i terminali per far conoscere al governo l’atteggiamento della popolazione nei riguardi di specifiche misure. A partire dal 1977, infatti, si ricorrerà ad un sistema simulativo, elaborato dall’Università dell’Illinois, per verificare la rispondenza di singole misure governative alle aspettative dei cittadini», M.G. LOSANO, op. cit., p. 200.

[23] Id., Ivi, pp. 202-203.

[24] Criticamente circa le modalità di dotazione, da parte delle PP.AA., dei dispositivi elettronici negli anni novanta, E. ZAFFARONI, L’informatizzazione della pubblica amministrazione, in Il Foro amministrativo, 7-8, 1996. Già Massimo Severo Giannini, all’epoca Ministro della funzione pubblica, in un rapporto reso alle Camere il 16 novembre 1976 segnalò il bisogno di informatizzare i servizi pubblici, v. Commissione parlamentare di inchiesta sul livello di digitalizzazione e innovazione, Resoconto stenografico, Seduta n. 65. Un appello rimasto inascoltato e inattuato ancora oggi, data la situazione di generale e assoluta arretratezza del comparto digitale nelle pubbliche amministrazioni, cfr. U. FANTIGROSSI, PA digitale, i tre nodi che la inchiodano al vecchio mondo, in www.agendadigitale.eu, 8 marzo 2018, https://www.agendadigitale.eu/cittadinanza-digitale/perche-cosi-difficile-digitalizzare-la-pa/; A. ROCIOLA, Lo stato del digitale in Italia: 5,5 miliardi di spese, risultati zero o quasi. Un’inchiesta, in www.agi.it, 4 novembre 2017, https://www.agi.it/economia/digitalizzazione_pubblica_amministrazione_commissione_inchiesta_parlamentare-2319785/news/2017-11-04/.

[25] Istituita in seno all’Agenzia per l’Italia Digitale nel 2017 (https://www.agid.gov.it/sites/default/files/repository_files/ufficio_stampa/comunicato_stampa_-_ia.pdf).

[26] Task Force sull’Intelligenza Artificiale dell’Agenzia per l’Italia Digitale, «Libro Bianco sull’Intelligenza Artificiale al servizio del cittadino», consultabile al link https://ia.italia.it/assets/librobianco.pdf, 21.03.2018. Per un approfondimento circa i contenuti del Libro Bianco e una prima ricostruzione delle modalità attuative dello stesso, v. M. TRESCA, I primi passi verso l’Intelligenza Artificiale al servizio del cittadino: brevi note sul Libro Bianco dell’Agenzia per l’Italia digitale, in Rivista di diritto dei media, 3, 2018, pp. 1-13, consultabile al link https://ia.italia.it/assets/tresca.pdf.

[27] Libro Bianco sull’Intelligenza Artificiale al servizio del cittadino, p. 7.

[28] Come affermato nel Libro Bianco da Andrus Ansip, vice presidente della Commissione Europea per il Mercato Unico Digitale: «Developing and promoting AI will be very much a European, not just a national project. It is an opportunity that Europe, collectively, should not hesitate to grasp firmly. To that end, we will need an open and inclusive debate that involves all our countries on how best to use these new technologies: how to respect fundamental rights such as privacy, liberty, security and non-discrimination. This paper already shows how Italy’s efforts in AI are a good example for other countries to emulate – and how they can help in Europe’s broader reflections on the way ahead», p. 7. Le tecnologie 4.0. sembrano in quest’ottica garantire un risparmio di denaro pubblico, un maggiore rispetto del principio di trasparenza e un riavvicinamento tra cittadini e governo nel processo di decision making.

[29] Libro Bianco sull’Intelligenza Artificiale al servizio del cittadino, p. 38.

[30] S. CIVITARESE MATTEUCCI, L. TORCHIA, La tecnificazione dell’amministrazione, in L. FERRARA, D. SORACE, A 150 anni dall’unificazione amministrativa italiana, Vol. IV, Firenze, 2016, p. 19.

[31] Cfr. M. D’ANGELOSANTE, La consistenza del modello dell’amministrazione “invisibile” nell’età della tecnificazione: dalla formazione delle decisioni alla responsabilità per le decisioni, in S. CIVITARESE MATTEUCCI, L. TORCHIA (a cura di), La tecnificazione. A 150 dall’unificazione amministrativa italiana, Vol. 4, Firenze, 2016.

[32] L. VIOLA, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, in Il Foro amministrativo, 9, 2018, p. 5.

[33] Con il Decreto Semplificazioni 2019 l’Italia ha positivizzato gli smart contracts. La legge dell’11 febbraio 2019, n. 12 introduce infatti, all’art. 8 ter, la definizione di «Tecnologie basate su registri distribuiti e smart contract». Per un approfondimento sull’istituto, v. V. PASQUINO, Smart contracts: caratteristiche, vantaggi e problematiche, in Diritto e Processo, 2017, URL http://www.rivistadirittoeprocesso.eu/upload/Riviste/Rivista%202017.pdf; cfr. altresì J. STARK, Making Sense of Blockchain Smart Contracts, in coindesk.com, 4 giugno 2016, URL https://www.coindesk.com/making-sense-smart-contracts; M. BOI, Blockchain e Smart Contract: la rivoluzione inevitabile. Verso le organizzazioni distribuite: come la decentralizzazione cambia il mondo dell’AEC, in Flows. Modelling mobility, 25 marzo 2019, consultabile qui https://www.flowsmag.com/2019/03/25/blockchain-smart-contract-la-rivoluzione-inevitabile/.

[34] Oppure blockchain.

[35] Sul punto, cfr. Task force sull’Intelligenza Artificiale dell’Agenzia per l’Italia Digitale, «Libro Bianco sull’Intelligenza Artificiale al servizio del cittadino», consultabile al link https://ia.italia.it/assets/librobianco.pdf; A. BOTTO, S. CASTROVINCI ZENNA, La blockchain negli appalti pubblici, come utilizzarla: i vantaggi, in agendadigitale.eu, 10.09.2018, URL https://www.agendadigitale.eu/procurement/la-blockchain-negli-appalti-pubblici-come-utilizzarla-i-vantaggi/; P. PISANELLI, Blockchain per l’eProcurement: ecco le nuove frontiere degli appalti pubblici, in agendadigitale.eu, 26.03.2018, URL https://www.agendadigitale.eu/procurement/blockchain-per-leprocurement-ecco-le-nuove-frontiere-degli-appalti-pubblici/; R. CARVALHO, Blockchain and Public Procurement, in European Journal of Comparative Law and Governance, Vol. 6, n. 2, 2019; C. YANG, Is there a role for blockchain for enhancing public procurement integrity?, in 2019 OECD Global Anti-Corruption & Integrity Forum, Paris, 20-21 Marzo 2019, URL http://www.oecd.org/corruption/integrity-forum/academic-papers/Chan-Yang-blockchain-public-procurement-integrity.pdf; G. M. DI GIUDA, B. NATICCHIA, A. CIRBINI, Le potenzialità della blockchain nella gestione degli appalti, in Il Sole 24 Ore – Commenti, 25 agosto 2018, URL http://www.cclm.eu/images/Le-potenzialita-della-blockchain-nella-gestione-degli-appalti.pdf.

[36] Cfr. P. OTRANTO, Decisione amministrativa e digitalizzazione della p.a., in Federalismi.it, 2, 2018; D.S. LORUSSO, N. GENTILE, I. DE TOTERO, Smart contract: il mito del contratto che si auto-esegue in ogni singola clausola, in blblex.it, 20 aprile 2018, URL http://www.blblex.it/blog.php?id=711&lang=it; M. MANENTE, L. 12/2019 – Smart contract e tecnologie basate su registri distribuiti – prime note, in notariato.it, marzo 2019, URL https://www.notariato.it/sites/default/files/S-1-2019-DI.pdf; O. MEIER, A. SANNAJUST, Les « smart contracts » sont-ils vraiment intelligents?, in Harvard Business Review – France, 14.01.2020, URL https://www.hbrfrance.fr/chroniques-experts/2020/01/29040-les-smart-contracts-sont-ils-vraiment-intelligents/; R. SFADJ, Les smart contracts sonnent-ils le glas pour le droit 1.0 ?, in passe-droits.fr, 30.09.2016, URL https://passe-droits.fr/smart-contracts-85762bcdca4b; F. FAGLIA, Blockchain, smart contract e diritto d’autore nel campo della musica, in Trento Law and Technology Research Group, 2019, URL https://iris.unitn.it/retrieve/handle/11572/239564/273134/LTSP_51_Faglia.pdf.

[37] G. TUZET, Finzioni, in M. RICCIARDI, A. ROSSETTI, V. VELLUZZI (a cura di), Filosofia del diritto. Norme, concetti, argomenti, Roma, Carocci Editore, 2015, p. 273.

[38] In questo caso, “tradotte” in un algoritmo. Sull’attività di traduzione del linguaggio giuridico in linguaggio informatico, detta anche di «normalizzazione del linguaggio che è precondizione per la riduzione dell’enunciato normativo a una catena di comandi espressa in un algoritmo», v. P. OTRANTO, op. cit., pp. 17-18.

[39] G. TUZET, Finzioni, cit., p. 275.

[40] H. VAIHINGER, Die Philosophie des Als Ob, Berlin, 1911, trad. it., La filosofia del come se, Roma, Astrolabio, 1967, p. 102; cfr. ID., La filosofia del come se: sistema delle finzioni scientifiche, etico-pratiche e religiose del genere umano, Roma, Ubaldini, 1967.

[41] Sulla differenza fra finzione e presunzione, v. A. CONDELLO, Analogica. Il doppio legame tra diritto e analogia, Torino, Giappichelli, 2018, p. 67: «quest’ultima concerne l’incertezza del vero e opera manipolando lo scarto che separa le parole dalle cose. A differenza della finzione, la presunzione evita programmaticamente la verità e cambia l’ordine delle cose. In questa rottura con la realtà, la finzione serve a trovare soluzioni per i casi e lo fa reinventando ciò che sembra impossibile, per proporre una soluzione che sarà giuridicamente efficace. In questa costruzione di una situazione parallela, apparentemente impossibile si manifesta […] la funzione analogica».

[42] cfr. Comune di Bari, La blockchain per una gestione distribuita e condivisa dei servizi pubblici, in 30° Ed. Forum P.A:, Roma, 14-16 magio 2019; F. MOROLLO, Documento elettronico  fra  e-government  e  artificial  intelligence (A.I.),  in Federalismi.it, Focus TMT, 2, 2015; F. SATTA, E-government e e-procurement, in www.apertacontrada.it, 8 febbraio 2010, URL https://www.apertacontrada.it/2010/02/08/e-government-e-e-procurement/3/; F. MOLINARI, Professionalizzazione delle stazioni appaltanti: i tre fronti d’intervento, in agendadigitale.eu, 9.04.2018, URL https://www.agendadigitale.eu/procurement/professionalizzazione-delle-stazioni-appaltanti-i-tre-fronti-dintervento/. A livello internazionale, v. Office for Artificial Intelligence, Guidance: Draft Guidelines for AI procurement, in www.gov.uk, 20 settembre 2019, URL https://www.gov.uk/government/publications/draft-guidelines-for-ai-procurement/draft-guidelines-for-ai-procurement#point2, consultato il   15.03.2020; P. AARVIK, Artificial Intelligence – a promising anti-corruption tool in development settings?, in Anti Corruption Resource Centre, URL https://www.u4.no/publications/artificial-intelligence-a-promising-anti-corruption-tool-in-development-settings.pdf; K. RABUZIN, N. MODRUSŠAN, Prediction of Public Procurement Corruption Indices using Machine Learning Methods, in 11th International Conference on Knowledge Management and Information Systems, Vienna, 17-19 settembre 2019. Sugli stessi temi, per una ricostruzione e visione di più ampio respiro, cfr. A. MASUCCI, Procedimento amministrativo e nuove tecnologie. Il procedimento amministrativo elettronico ad istanza di parte, Torino, Giappichelli, 2011; G. DUNI, L’amministrazione digitale. Il diritto amministrativo nella evoluzione telematica, Milano, Giuffrè, 2008; L. VIOLA, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, in Il Foro amministrativo, 9, 2018; A.G. OROFINO, Il ricorso alle aste elettroniche, in R. DE NICTOLIS (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 1165-1185; ID., L’automazione amministrativa: imputazione e responsabilità (nota a Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 30 luglio 2004, n. 1736), in Giornale di diritto amministrativo, 2005, §4-8; M. ATZORI, Blockchain Governance and The Role of Trust Service Providers: The TrustedChain® Network, in The Journal of The British Blockchain Association, 1, 2018; Raccomandazione della Commissione europea n. 1805 del 3 ottobre 2017, «relativa alla professionalizzazione degli appalti pubblici. Costruire un’architettura per la professionalizzazione degli appalti pubblici». Si segnala la recente apertura da parte della giurisprudenza amministrativa con il Cons. St., sez. VI, 13 dicembre 2019, n. 8472 – Pres. Montedoro, Est. Ponte, https://www.giustizia-amministrativa.it/-/utilizzo-degli-algoritmi-nel-procedimento-amministrativo.

[43] Per un focus sulle peculiarità della tecnologia blockchain, v. R. GARAVAGLIA, Tutto su Blockchain. Capire la tecnologia e le nuove opportunità, Milano, Hoepli Editore, 2018; cfr. N. ATTICO, Blockchain. Guida all’ecosistema. Tecnologia, business, società, Firenze-Milano, goWare & Guerini Next, 2018.

[44] In particolare v. D. TAPSCOTT, A. TAPSCOTT, La revoluciòn Blockchain, Centro Libros PAPF, S. L. U., 2017; Future Thinkers, 7 Ways The Blockchain Can Save The Environment and Stop Climate Change, su www.futurethinkers.org, 11 settembre 2017, https://futurethinkers.org/blockchain-environment-climate-change/; Z. NEHAÏ, G. GUERARD, Integration of the blockchain in a smart grid model, Cyseni, 25-26 maggio 2017, Kaunas, reperibile qui https://www.researchgate.net/publication/320518549_INTEGRATION_OF_THE_BLOCKCHAIN_IN_A_SMART_GRID_MODEL.

[45] Ex multis, cfr. E. MARCHESONI, Come la blockchain può aiutare ad affrontare l’emergenza Covid-19, in blockchain4innovation.it, 10 marzo 2020, URL: https://www.blockchain4innovation.it/esperti/come-la-blockchain-puo-aiutare-ad-affrontare-lemergenza-covid-19/; S. PIDOTA, Anche la blockchain scende in campo nel prevenire la diffusione del Covid-19, in blockchain4innovation.it, 30 marzo 2020, URL: https://www.blockchain4innovation.it/mercati/sanita/anche-la-blockchain-scende-in-campo-nel-prevenire-la-diffusione-del-covid-19/; P. PISELLI, Algoritmi, automazione e pubblica amministrazione: gli orientamenti della giurisprudenza e le prospettive di implementazione, in piselliandpartners.com, URL: https://www.piselliandpartners.com/news-sui-professionisti/algoritmi-automazione-e-pubblica-amministrazione-gli-orientamenti-della-giurisprudenza-e-le-prospettive-di-implementazione/; A. ROMAGNOLI, D. FRANZONI, Emergenza Covid-19: tecnologie ICT vero argine contro il virus, in lavoripubblici.it, URL: https://www.lavoripubblici.it/news/2020/04/TECNOLOGIE/23617/Emergenza-Covid-19-tecnologie-ICT-vero-argine-contro-il-virus, tutti i contributi sono stati consultati il 19.05.2020.

[46] v. infra.

[47] G. TUZET, cit., p. 275. Corsivi aggiunti.

[48] Vocabolario Etimologico della Lingua Italiana di Ottorino Pianigiani, URL http://www.etimo.it/?term=atto&find=Cerca.

[49] N. LUHMANN, R. DE GIORGI, Teoria della società, Milano, Franco Angeli, 1992.

[50] D. PARISI, Simulazioni. La realtà rifatta nel computer, Bologna, Il Mulino, 2001; T.M. OSTROM, Computer Simulation: The Third Symbol System, in Journal of experimental social psychology, n. 24, 1988; R. CONTE, R. HEGSELMANN, P. TERNA, Simulating Social Phenomena, Berlino, Springer, 1997.

[51] G. COSENZA, Semiotica dei nuovi media, Roma-Bari, Laterza, 2008; R. FINOCCHI, I. PEZZINI (a cura di), Appearance Screens. Technologies, Imagination, Forms of Life between Semiotics and Aesthetics, in Versus, n. 125, 2017.

[52] Anche la conversione del contenuto di una denuncia in termini informatici è una finzione cognitiva. Sul sistema Mercurio cfr. Questura di Terni, Il Sistema Mercurio della Polizia di Stato, in questure.poliziadistato.it, 08.06.2016, URL https://questure.poliziadistato.it/it/Terni/articolo/5730e0a07ec42398011333; cfr. M. D’ANGELOSANTE, La consistenza del modello dell’amministrazione “invisibile”, cit. Il meccanismo testé illustrato non muta per altri versanti della digitalizzazione della funzione come, ad esempio, sistemi telelaser e tutor o rilevamenti ARPA.

[53] G. TUZET, cit., p. 275. L’emergenza sanitaria ha insegnato come la disponibilità di modelli matematici in grado di prevedere (ad esempio) la diffusione territoriale del virus, le metamorfosi genetiche dello stesso o il numero di contagiati bisognosi di ricoveri in terapia intensiva, costituisca una condizione indispensabile per il miglior perseguimento dell’interesse alla salute della collettività e la garanzia pubblicistica del diritto alla vita.

[54] Cost., art. 3.

[55] Con riferimento all’art. 3 Cost., le pubbliche amministrazioni sono chiamate ad adempiere ad «una sorta di “missione costituzionale” […] consistente nel garantire a tutti i cittadini pari opportunità», v. G. ARENA, Introduzione all’amministrazione condivisa, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, n. 3-4, 1997, pp. 29-65; cfr. D. VESE, L’efficienza dell’organizzazione amministrativa come massimizzazione dei diritti fondamentali, in P.A. – Persona e Amministrazione, n. 1, 2019, pp. 279-363.

[56] Le stesse considerazioni che a breve si diranno possono valere anche per eventuali “disfunzioni” nell’attività amministrativa automatizzata latamente intesa.

[57] P. GASPARRI, Corso di diritto amministrativo. Volume terzo: le disorganizzazioni e le disfunzioni amministrative, Padova, Cedam, 1964 (ristampa anastatica), p. 49. Nella ricostruzione gasparriana si dividono disfunzioni negative e positive. Queste ultime non saranno qui analizzate in quanto non attinenti alla patologia oggetto di trattazione. Le disfunzioni positive, infatti, ricorrono «in violazione di un dovere di non fare», risolvendosi così «in un indebito fare» (circostanza da non escludere qualora il sistema sia “ingannato” e predichi la rilevazione dell’inesistente), ID., op. ult. cit., pp. 50; 91-106.

[58] ID., op. ult. cit., p. 50.

[59] ID., Ibidem.

[60] ID., op. ult. cit., pp. 51-53.

[61] ID., op. ult. cit., p. 53. Corsivi aggiunti.

[62] L’affermazione è ovviamente figlia del tempo in cui vive Gasparri ma, comunque, esente da profili di volontà psicologicamente intesa, v. ID., op. ult. cit., p. 51.

[63] F. LEVI, L’attività conoscitiva della Pubblica Amministrazione, Torino, Giappichelli, 2018, ristampa anastatica del 1967, p. 161, che si esprime in merito alla cd. “teoria dell’errore” e richiama il pensiero di Guido Zanobini, pure rievocato da P. GASPARRI, op. ult. cit., nota n. 2, p. 53.

[64] ID., Ibidem.

[65] Riprendendo così l’istituto di derivazione romanistica, G. MOSCARIELLO, Error qui versetur circa id quod substantiam actus constituit (can. 126): studio storico-giuridico, Roma, Gregorian Biblical BookShop, 2001, p. 18.

[66] P. GASPARRI, op. ult. cit., p. 54. Curioso notare come il cd. linguaggio di programmazione, in una fase di stallo come quella della “disfunzione algoritmica” in oggetto, comunichi “a sé stesso” il codice: FATAL ERROR (o simili messaggi di warning). Ciò avviene in quanto l’errore opera all’interno del codice sorgente che si intende eseguire e, per quanto qui interessa, all’interno dell’algoritmo-smart public contract; cfr. D. R. KINCAID, J. R. RESPESS, D. M. YOUNG, R. R. GRIMES, ITPACK 2C: A FORTRAN package for solving large sparse linear systems by adaptive accelerated iterative methods, in ACM Transactions on Mathematical Software, n. 8(3), 1982; C. HARE, Putting Security in the Transport: TLS, in M. KRAUSE, H. F. TIPTON (a cura di), Information Security Management Handbook, Boca Raton, CRC Press, 2006; E. Zimuel, Sviluppare in PHP 7. Realizzare applicazioni Web e API professionali, Milano, Tecniche Nuove, 2017; M. E. DAVIS, J. A. PHILLIPS, Programmare in PHP e MySQL, Milano, Tecniche nuove, 2008.

[67] P. GASPARRI, op. ult. cit., p. 80.

[68] Il termine è qui utilizzato in senso atecnico.

[69] ID., op. ult. cit., pp. 88-89.

[70] G. TUZET, op. ult. cit., p. 274.

[71] F. BUONAMICI, Storia del diritto antico, in F. SERAFINI (diretto da), Archivio giuridico, Vol. 22, Bologna, Tipi Favi e Garagnani, 1879, p. 458. Corsivi aggiunti.

[72] «istituto, di antica ascendenza, per cui certe persone (o certe cose), cadute in determinate circostanze in mano al nemico, non perdevano definitivamente il loro status giuridico, ma lo riacquistavano col ritorno in civitatem», v. F. TODESCAN, Diritto e realtà. Storia e teoria della fictio iuris, Padova, CEDAM, 1979, p. 26, già citato da G. TUZET, op. ult. cit., p. 275.

[73] Cfr. M. SPANÒ (a cura di), Fictio legis. La finzione romana e i suoi limiti medievali, Macerata, Quodlibet, 2016.

[74] Tali condizioni, in fondo, assurgono a principi della conoscenza a priori di kantiana memoria, potendo ad esempio essere rappresentate (a mero titolo esemplificativo) dal trascorrere del tempo, dal superamento di determinate soglie di rilevanza ambientale o sanitaria, oppure dall’acquisizione di nuove risultanze istruttorie (più o meno automatizzate), cfr. E. GALAVOTTI, Spazio e tempo nei filosofi e nella vita quotidiana, Lulu.com, 2013, pp. 7 ss. Per un confronto circa l’applicazione della variabile k-tempo quale finzione giuridica in grado di coprire il lasso temporale in cui un operatore economico è sprovvisto di attestazione SOA, ‘derogando’ al principio di continuità dei requisiti, si veda la recente sentenza del TAR Napoli, Sez. I, 26 marzo 2020, n.1264.

[75] P. GASPARRI, op. ult. cit., p. 89.

[76] Oppure inesistente, qualora una variabile k imponga, ad esempio per ragioni di urgenza, di ignorare un elemento che funge da freno all’attuazione di misure provvidenzialmente risolutive in uno stato di emergenza.

[77] G. TUZET, op. ult.cit., p. 278; ID., Una teoria coerentista delle finzioni, in Ragion Pratica, n. 37, 2011. Lo stesso volume di Pietro Gasparri, teso ad illustrare le patologie dell’organizzazione e della funzione amministrativa, è attraversato da una estrema coerenza tanto nell’impostazione della trattazione, quanto nelle soluzioni offerte. A riprova di quanto affermato, si permetta la citazione della recensione, ad opera di Massimo Severo Giannini, al Corso di diritto amministrativo di Gasparri (Bologna-Padova, Zuffi-Cedam, 1953-1956): «un’opera connotata da un “estremo dogmatismo” e il cui oggetto “si direbbe sia non il diritto amministrativo positivo italiano, ma un diritto amministrativo di un ordinamento indefinito, che […] si potrebbe pensare anche appartenere a questo mondo, se l’implausibilità delle stesse nozioni usate per indicare i suoi difetti non ci risospingesse subito verso l’inconosciuto”; “la costruzione e la contemplazione di un ordinamento amministrativo puro, fuori del tempo e dello spazio, sono ammissibili. Solo che non sono il diritto amministrativo della Repubblica italiana. Se l’opera di Gasparri fosse stata offerta alla nostra meditazione come un nuovo saggio di una teoria pura della pubblica amministrazione, sarebbe stata perfettamente accettabile. Ciò ce non mi par giusto è che lo studente debba sapere che nell’ordinamento sublunare vi sono venti vizi di incompetenza, sei vizi dell’oggetto, undici vizi relativi all’evento, nove relativi agli elementi estrinseci, e così via […], ma non abbia chiaro perché il Consiglio di Stato […] ritiene invece che nell’ordinamento italiano il vizio di legittimità dell’atto amministrativo sia uno solo», v. N. GIOVAZZI CEZZI, Le discusse chiamate alla cattedra romana di diritto amministrativo (1948-1966), in Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 3, 2015, p. 1022, nota. 32, con riferimento a C. LANZA (a cura di), Pietro Gasparri. Corrispondenza accademica 1948-1968, Margiacchi-Galeno, Perugia, 2009. Come avuto modo di osservare, nella critica di Giannini si celano le ragioni dello spessore di un pensiero rigoroso che, grazie al suo collocarsi «fuori del tempo e dello spazio», manifesta ancora oggi il suo potenziale euristico.

[78] ID., Finzioni, cit., pp. 279 e ss; cfr. K. RABUZIN, N. MODRUSŠAN, Prediction of Public Procurement Corruption Indices using Machine Learning Methods, cit.

[79] v. M. MONTEDURO, Il giudice e l’interpretazione del provvedimento amministrativo nell’esperienza italiana: la vicenda esemplare delle clausole dei bandi di gara, in Dereito, Vol. 18, 1, 2009, p. 207.

[80] ID., op. ult. cit, p. 208. Nello stesso senso v. E. CARDI, M. NIGRO (a cura di), Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 2002, p. 21.

[81]  G. MORBIDELLI, Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 2005, pp. 563 e ss. Richiama il pensiero dell’Autore, con un approfondimento circa il rapporto tra principio di proporzionalità e quello di ragionevolezza M. MONTEDURO, cit., p. 211, nota 13.

[82] v. H. VON FOERSTER, Sicht und Einsicht. Versuche zu einer operativen Erkenntnistheorie, Berlino, 1985; W. LUTTERER, Die Ordnung des Beobachters: die Luhmannsche Systemtheorie aus der Perspektive systemischer Theorie, in Sociologia Internationalis, 2002, consultabile al link http://www.lutterer.de/Wolfram%20Lutterer%20-%20Die%20Ordnung%20des%20Beobachters.pdf; cfr. . MATURANA, The origine of conservation of self-consciousness: reflections on four questions by Heinz von Foerster, in Kybernetes, 1-2, 2005, pp. 54-88; L. PAWLIK, Forget the observer: the presence, the paradox and selfreference, in Kybernetes, 3-4, 2005, pp. 558-566. In argomento, v. D.A. LIMONE, Fantasia, burocrazia e IA: la nuova via ‘italiana’ verso l’amministrazione analogica e la digicrazia, in key4biz.it, 11 febbraio 2019, URL: https://www.key4biz.it/fantasia-burocrazia-e-ia-la-nuova-via-italiana-verso-lamministrazione-analogica-e-la-digicrazia/ (per una compiuta e rapida introduzione al tema, cfr. l’abstract di ANORC: https://anorc.eu/attivita/fantasia-burocrazia-e-ia-la-nuova-via-italiana-verso-lamministrazione-analogica-e-la-digicrazia-2/). L’Autore mette in guardia il legislatore e gli operatori del diritto dall’idea che le nuove tecnologie siano la soluzione per tutti i mali che affliggono il bureau italiano (convinzione in via di rafforzamento proprio in occasione dell’ultima emergenza sanitaria).

[83] v. Cons. St., sez. VI, 13 dicembre 2019, n. 8472 – Pres. Montedoro, Est. Ponte, https://www.giustizia-amministrativa.it/-/utilizzo-degli-algoritmi-nel-procedimento-amministrativo. Grassetti e corsivi aggiunti.

[84] M. NIGRO, Scienza dell’amministrazione e diritto amministrativo, ora in Scritti Giuridici, Milano, Giuffrè, 1996, p. 802. Come affermato da Paolo Grossi, l’opera di Nigro è contrassegnata dallo storicismo e percorsa da tre atteggiamenti così sintetizzabili: l’esigenza di collocazione del dato giuridico nel contesto che lo ha prodotto, l’inclinazione alla comprensione dei grandi temi e l’intuizione della complessità dell’universo giuridico. Cfr. P. GROSSI, Nobiltà del diritto: profili dei giuristi, Vol. I, Milano, pp. 508-510. Per apprezzare una volta di più la figura e il pensiero dell’illustre giurista, è doveroso un breve richiamo alle riflessioni di Martin Heidegger.  In Sein und Zeit il filosofo di Messkirch tratta la tematica dell’essere e riconosce come persino un ente metafisico necessiti di una particolare condizione dell’essere: il Dasein, ossia l’esser-ci nel mondo. Il Dasein dell’uomo si concretizza nel momento in cui quest’ultimo si apre alla possibilità e agli accadimenti. La speculazione heideggeriana si colloca al di qua dell’orizzonte degli eventi, nella contingenza radicale dell’esperienza. Il pensiero heideggeriano si differenzia, in questo, dalle precedenti speculazioni ontologiche, per le quali l’essenza è struttura intangibile ma fondamentale affinché gli elementi fisici non sprofondino nel nulla. Il riferimento è alla concezione, di derivazione platonica, secondo cui gli enti materiali sono corruttibili nel mondo fisico e almeno parzialmente incorruttibili in quello metafisico, cfr. N. ABBAGNANO, Storia della filosofia: Filosofia antica. Filosofia patristica. Filosofia scolastica, Vol. I, Torino, Unione tipografico-editrice torinese, 1961, pp. 70 e ss.; F. MENGA, Il primato della contingenza e la premessa politica del discorso etico: riflessioni sulla filosofia del giovane Heidegger, in Etica & Politica / Ethics & Politics, XI, 1, 2009, p. 124.

[85] Per un approfondimento sui concetti di plurimorfismo e pluricentrismo, v. M. NIGRO, Amministrazione pubblica (organizzazione giuridica dell’), in Enciclopedia giuridica Treccani, II, Roma, 1988, p. 3; M.S. GIANNINI, I pubblici poteri negli stati pluriclasse, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1979, pp. 389 e ss.; S. CASSESE, Le trasformazioni dell’organizzazione amministrativa, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1985, pp. 378 e ss.

[86] P. GROSSI., op. ult. cit., p. 449. L’espressione è simbolicamente espressiva del quadro offerto dalla dottrina giuridica italiana fino ai primi anni del ‘900.

[87] Cfr. N. LUHMANN, R. DE GIORGI, Teoria della società, cit. Per uno studio del percorso verso il recupero della complessità dell’ordinamento da parte della dottrina amministrativistica, cfr. G. AZZARITI, Dalla discrezionalità al potere, Padova, Cedam, 1989, pp. 139 e ss.

[88] Cfr. H. DREYFUS, From Socrates to Expert Systems: The Limits and Dangers of Calculative Rationality, in Bulletin of the American Academy of Arts and Sciences, Vol. 40, n. 4, 1985, pp. 15-31; ID., What Computers Still Can’t Do: A Critique of Artificial Reason, Cambridge, MIT Press, 2015.

[89] B. DE FINETTI, Probabilismo. Saggio critico sulla teoria delle probabilità e sulla scienza, Libreria Editrice F. Parrella, Napoli, 1931, p. 5, consultabile al link http://www.brunodefinetti.it/Opere/probabilismo.pdf.

[90] Cfr. nota 75.

[91] Come affermato in dottrina: «si vede bene allora come, quando ci troviamo davanti a un’azione dell’automa che sia meccanica, viene generata per retroflessione l’idea di un “corpo meccanico” – come mostrano di concepire le cosmologie meccanicistiche; quando invece l’azione è elettrica, la retroflessione conduce a una visione di un corpo “‘neurologico’, governato dal ‘sistema nervoso centrale’”: questa è la radice, obliata da chi la frequenta ingenuamente, delle numerose teorie costruitesi intorno alla neuroscienze oggi tanto in voga. Esse frequentano il loro oggetto come se fosse una verità assoluta, una cosa in sè, prescissa dalle prassi che hanno reso possibile questa visione retroflessa – ma invero nulla ha luogo fuori dalle prassi che occasionano i saperi e la filosofia non può ignorare questo sterminato lavoro di macchinazione che garantisce e salvaguarda le varie e specifiche modalità in cui la verità dell’uomo e del mondo si presenta all’architekton stesso (il destino del disvelamento di heideggeriana memoria), pena uno sguardo sommamente prefilosofico, non in grado di fronteggiare la complessità pratica che governa ogni fare sapiente, che si muove necessariamente soggetto al potere invisibile della cultura», v. P. BERETTA, La tecnica e il sapere. A partire da Heidegger, oltre Heidegger, in F. SOLLAZZO, Transizioni. Filosofia e cambiamento. In movimento con Heidegger, Adorno, Horkheimer, Marcuse, Habermas, Wittgenstein, Gramsci, Pasolini, Camus, Firenze, goWare, 2018.

[92] In altri termini, attraverso la finzione giuridica la funzione amministrativa (pur inquadrata nei binari della tecnica-informatica, non perde il contatto con la realtà, con il perseguimento dell’ἀλήθεια-svelamento degli interessi pubblici, intesi come quel destino della funzione che «di volta in volta, repentinamente e in modo inesplicabile per qualunque pensiero, si spartisce (verteilt) nel disvelamento producente e nel disvelamento pro-vocante, e si impartisce (zuteilt) all’uomo»,  M. HEIDEGGER, Vorträge und Aufsätze, Verlag Günther Neske Pfullingen, 1957, traduzione italiana di G. Vattimo, Saggi e discorsi, Mursia, Milano, 1991 (1976), p. 23.

[93] M. CASEY, P. VIGNA, A. GIAUME, La macchina della verità. La blockchain e il futuro di ogni cosa, Milano, 2018.

[94] P. GROSSI, op. ult. cit., p. 449. Nello stesso senso, N. IRTI, E. SEVERINO, Dialogo su diritto e tecnica, cit., pp. 20-21: «Insomma, se l’Apparato tecnico-scientifico è incremento indefinito della capacità di raggiungere scopi, chi decide, nel silenzio della politica del diritto, i concreti e determinati scopi, a cui quella capacità può dare soddisfazione? Non rischia forse, quell’Apparato, di risuscitare gli antichi dei, i quali, risolvendo in se stessi il tutto, non hanno bisogno degli effimeri scopi dell’uomo? Così il cammino, aperto dal giusnaturalismo, si chiuderebbe nel giustecnicismo». Alla base di questo pericolo vi è il pensiero moderno che, come è stato posto in evidenza da Ferdinando Menga, vive in oscillazione tra l’angoscia di una perenne e disarmante contingenza, e il bisogno di «ancorarsi a un “gioco fondato”» (il riferimento dell’Autore è, qui, al pensiero di Jacques Derrida), v. F. MENGA, Il primato della contingenza, cit., p. 154. Ancora, contro la nascita di nuovi “miti” e un approccio “illuministico-giacobino” al diritto, v. P. GROSSI, Ritorno al diritto, Roma-Bari, Laterza, 2015, ove l’Autore afferma che «La strada da imboccare era (ed è) una sola: riscoprire – con il riscoperto pluralismo della nostra Carta costituzionale, del diritto europeo e globale – la complessità del diritto: un ordine giuridico complesso, dove la fonte autoritaria della legge è solo uno dei molti canali di produzione giuridica […] riscoprire un diritto aperto a registrare tutte le voci emergenti dalla società. Il che vale riscoprire in tutta la sua multiforme ricchezza la socialità quale carattere inabdicabile del diritto».