Crisi, mediazione e sovra indebitamento

Premessa. Mancanza di fondi in banca, scoperto di conto corrente e conto in rosso, incapacità di soddisfare tutti i propri creditori, non c’è dubbio che la problematica si faccia maggiormente sentire nell’attuale contesto di crisi economica generato dalla pandemia.

Le norme EBA (European Banking Autority) sullo scoperto bancario sono, come noto, entrate in vigore a gennaio 2021, ma siamo riusciti ad ottenere una sospensione  della loro applicazione fino a giugno 2021 a causa della grave crisi sanitaria in atto.

L’Abi ha richiesto di “mitigare le rigidità caratterizzate da pericolosi automatismi” in considerazione dei quali molti correntisti finirebbero per essere considerati “cattivi pagatori”  finendo in una spirale infernale senza fine.

Quando si trova di fronte ad un credito deteriorato la banca deve accantonare il denaro per tutelarsi dalla possibile perdita. Ciò significa per la banca meno denaro da prestare ad imprese sane e famiglie solventi.

1. Procedure da sovra indebitamento (L. 27/01/2012 n.3) Ecco che in tale ambito l’accesso alle procedure da sovra indebitamento (l. 27/01/2012 n.3 e successive integrazioni), nota come “legge salva suicidi” consente alle persone e/o aziende in difficoltà di ripartire, soprattutto in un contesto di crisi economica come quella attuale.

Detta legge riservata al privato consumatore ed al microcosmo dei soggetti c.d. non fallibili, consente  la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma, anche mediante la cessione di crediti futuri per lavoro dipendente o pensione e mira a consentire il ritorno in bonis del debitore e agevolare il fresh start, salvaguardando il soggetto indebitato nel rispetto della concorsualità dei creditori.

L’esdebitazione costituisce, dunque, una misura di carattere sociale, che non esplica i suoi effetti nella sola sfera del singolo debitore. La prospettiva della esdebitazione, sia pure in un arco temporale non breve, potrebbe indurre il debitore a mettere i suoi beni a disposizione dei creditori, senza resistere alle pretese di questi ultimi in giudizio in modo pretestuoso e dilatorio.  Ciò, tuttavia, si verifica solo in presenza di un supporto professionale tale da mettere il debitore in grado di comprendere la complessità delle questioni di tipo concorsuale.

Nella pratica più facilmente e comunemente ciascuna delle parti tenderà ad irrigidirsi nella propria posizione. Il debitore prenderà più spesso iniziative di mera resistenza processuale alla richiesta di adempimento del credito, finalizzate a guadagnare tempo, confidando sui tempi necessari alla definizione dei processi da parte di un sistema giudiziario sempre più ingolfato.

Dall’altro lato (le Banche) si riscontra un sistema spesso troppo centralizzato della gestione del credito, oltre che forme di eccessiva burocratizzazione dello stesso (si pensi alla sempre più frequente pratica della cessione dei crediti) che portano a preferire la decisione giurisdizionale che statuisce sulla esistenza del credito vantato e sul modo di essere del diritto, esonerando in tal modo da ogni tipo di responsabilità in ordine ad un eventuale accordo transattivo.

In assenza della ristrutturazione del debito e della esdebitazione non possono ripartire i consumi, che costituiscono un fattore propulsivo determinante per la ripresa economica e conseguentemente anche chi svolge attività di impresa bancaria risente di un impasse dovendo muoversi nelle secche dei crediti in sofferenza, come chi esercita attività d’impresa in generale. [1]

L’introduzione nel nostro impianto normativo di una procedura di regolazione della insolvenza civile L. 3/2012 ha trovato il suo humus proprio nell’incremento del debito familiare e delle sofferenze del credito al consumo. La situazione può interessare chi ha contratto il mutuo per l’acquisto della prima casa e successivamente perde il lavoro, il consumatore che ha contratto un finanziamento per acquistare beni a rate, fino alla persona fisica che ha prestato garanzie per la società di capitali di cui è socia.

Tale legge in vigore dal 29.02.2012 poi modificata dal DL. 179/2012 convertito nella Legge 221/2012 ha subito recenti modifiche con il Decreto ristori L. 18.12.2020 n. 176, modifiche che mirano a tutelare i debitori senza colpa che si siano trovati colpiti dalla pandemia e che si trovino nella incapacità di saldare il debito.

Sono state introdotte delle semplificazioni per l’accesso alla procedura da sovra indebitamento per imprese e consumatori che ne hanno diritto. Il Legislatore ha ritenuto di anticipare l’entrata in vigore, già programmata per il 1 settembre 2021, della parte della disciplina contenuta nel codice della crisi d’impresa, così confermando la propria convinzione che il ricorso a tali procedure rappresenti il migliore strumento per fronteggiare l’emergenza.

Come noto la Legge 3/2012 prevede tre procedure: la composizione della crisi, il piano del consumatore, la liquidazione dei beni.  In tutti e tre i casi l’effetto è l’esdebitazione di chi vi fa ricorso, nei primi due casi immediata.

2. Mediazione e sovra indebitamento. Le due discipline, quella della mediazione  e quella del sovra indebitamento solo in apparenza appaiono distanti l’una dall’altra.

Entrambe, infatti, coinvolgono creditore e debitore e mirano a risolvere il conflitto tra loro.

Nella mediazione (L. 28/2010) sin tratta di risolvere un singolo conflitto tra la banca e il cliente, riguardante l’accertamento della esistenza del credito, la sua quantificazione e la condanna del debitore all’adempimento, la legge sul sovra indebitamento riguarda invece tutta la complessa situazione debitoria di un soggetto e la sua ristrutturazione.

L’accesso alla procedura da sovra indebitamento è rimessa alla iniziativa individuale, mentre in materia bancaria il ricorso alla mediazione ha carattere obbligatorio (ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis d.lgs 4 marzo 2010 n.28). Le controversie aventi ad oggetto contratti bancari ed assicurativi  sono soggette alla condizione di procedibilità della mediazione obbligatoria o attraverso la Legge 28/2010 o attraverso l’ABF  (Arbitrato Bancario e Finanziario).

Nella maggior parte dei casi, tuttavia, il debitore  è comunque titolare di un patrimonio che è assolutamente incapace di coprire la somma dovuta alla banca anche solo in linea capitale.

In tali casi il debitore adotta una strategia volta a resistere il più possibile alla domanda di adempimento del credito, soprattutto quando viene iscritta l’ipoteca sopra l’abitazione principale.

La banca in genere non porta avanti la procedura esecutiva se non dopo avere ottenuto una sentenza di condanna passata in giudicato.

Ne conseguono pertanto tre gradi di giudizio ordinario ed una successiva procedura di esecuzione forzata.

3. Ruolo della mediazione. E’ in tale ambito che trova spazio la mediazione che può svolgere un importante ruolo nella misura in cui proponga soluzioni conciliative delle singole controversie, valutata la complessa situazione del debitore e la sua complessiva esposizione debitoria, tenendo conto delle soluzioni offerte dalla legge sul sovra  indebitamento.

Nella L. 3/2012, come detto, l’accesso alla procedura è rimesso alla iniziativa individuale del debitore e tuttavia, sul piano pratico, è proprio tale evenienza che rappresenta uno dei fattori che non hanno permesso la diffusione applicativa dell’istituto in esame. Detta legge prevede un elevato tasso di tecnicità e i soggetti che ne sono destinatari non hanno rapporti continuativi, nella vita di tutti i giorni, con i professionisti che sono in grado di fornire il supporto tecnico – giuridico necessario al fine di comprendere le possibili soluzioni alla loro situazione di crisi.

Il passaggio obbligatorio attraverso la mediazione nell’ambito del contenzioso bancario potrebbe essere la soluzione al problema, in quanto in tale contesto, al debitore potrebbero essere esposte possibili scelte di tipo concorsuale tali da consentirgli di affrontare la sua intera esposizione debitoria. Il creditore sarebbe indotto ad accettare una soluzione transattiva nella prospettiva di potere ottenere la realizzazione del suo credito anche mediante il ricorso alla finanza terza.

Il ricorso alla mediazione correlato alla crisi da sovra indebitamento (Med & Deb) porterebbe inoltre ad ulteriori vantaggi: la formazione di un titolo esecutivo (ex art. 12 d.lgs 28/2010), l’eliminazione di tre gradi di giudizio ed una procedura di esecuzione forzata con risparmio di spese legali da sfruttarsi per la ristrutturazione del debito, la possibilità per i creditori di ottenere, anche in considerazione delle limitate capacità patrimoniali del debitore, di forme migliori di recupero del credito.

4. Significativo precedente giurisprudenziale. In tal senso vale la pena di ricordare un primo caso giurisprudenziale in cui i due istituti si sono incontrati. Con una sentenza pilota del 23 ottobre 2018 il Tribunale di Nola – Ufficio Fallimentare [2], omologava l’accordo tra il consumatore e i suoi creditori e realizzava il primo connubio di Med & Deb oggi di grande attualità. In questo caso il mediatore aveva rilevato che il debitore si trovava in uno stato di crisi  e di insolvenza con riferimento ad un contratto di locazione, non per propria colpa, ma  a causa della separazione coniugale, di mancanza di assegni familiari e di un reddito stabile (c.d. inadempimento incolpevole). Il locatore aveva agito nei suoi confronti e si era instaurato il giudizio.

Il mediatore, con acuta intuizione, aveva suggerito di percorrere la strada del sovra indebitamento, attraverso lo strumento del piano del consumatore e la parte aveva presentato istanza al Tribunale competente che lo omologava.

5. Conclusioni. Considerato l’importante ruolo riconosciuto alle ADR nella invocata riforma della giustizia contenuta nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza presentato all’Europa è auspicabile che il punto di contatto tra questi due istituti possa finalmente essere riconsiderato e valorizzato per i suoi innumerevoli vantaggi pratici e per la sua ricaduta sociale, in un momento di grave crisi economica, con beneficio per i debitori, soddisfazione del ceto creditorio ed alleggerimento del sistema giudiziario.

[1] Tribunale di Nola – Ufficio Fallimentare 23.10.2018

[2] La mediazione nelle controversie bancarie e finanziarie e le procedure da sovra indebitamento  della L. 3/2012 R. Brogi Giudice Tribunale  di Prato – aprile 2015