Criteri di aggiudicazione e offerte anormalmente basse

I criteri di aggiudicazione sono i metodi che all’esito della gara permettono di selezionare l’offerta dell’aggiudicataria. Il nuovo Codice dei Contratti pubblici prevede due criteri di aggiudicazione: il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed il criterio del prezzo più basso.

Si ritiene, ormai, superato il principio di equivalenza tra criteri, accolto in passato nella vigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici D.lgs. 163/2006. Invero, l’ambito operativo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è stato esteso, a fronte dello spazio residuale e tassativo assegnato al criterio del prezzo più basso.

I due criteri si pongono, pertanto, in rapporto di regola ed eccezione, sebbene il correttivo al Codice D.lgs. 56/2017 abbia ampliato le ipotesi in cui è consentito aggiudicare la gara in forza del criterio del prezzo più basso.

La scelta del legislatore di valorizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si spiega in ragione dello spettro valutativo esteso riconosciuto in tal modo alla stazione appaltante. Infatti, tale criterio consente di vagliare qualitativamente e non solo quantitativamente la prestazione offerta dall’impresa concorrente, sulla base di una serie di parametri fissati dal bando che tengono conto di una molteplicità di fattori.

In particolare, tale criterio consente di selezionare le offerte sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, valutando una serie di parametri oggettivi variabili come aspetti ambientali, sociali connessi all’appalto o sulla base dell’elemento prezzo o costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita conformemente all’art. 96.

È evidente che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa postula una valutazione tecnica/discrezionale della stazione appaltante, deputata ad assegnare un punteggio alla qualità della prestazione offerta. Diversamente, il criterio del prezzo più basso non sottende alcuna valutazione discrezionale, ma un’assegnazione dell’appalto all’impresa che offre il prezzo più basso, in virtù di un meccanismo automatico.

All’art. 95, IV comma, Cod. Cont. Pubblici il legislatore consente di utilizzare il criterio del minor prezzo in ipotesi circoscritte ed impone alle stazioni appaltanti un onere motivazionale stringente in punto di selezione dell’offerta.

Entrambi i criteri di aggiudicazione suesposti non sono esenti da rischi.

Invero, l’intera disciplina pubblicistica è volta a bilanciare, in sede di selezione delle offerte, l’interesse della stazione appaltante ad aggiudicare la gara ad una impresa affidabile, che esegua la prestazione oggetto del contratto ad un prezzo vantaggioso, evitando dall’altra parte che la gara pubblica possa stimolare e veicolare fenomeni corruttivi. In questa ottica va colta la previsione di cui all’art. 97 D.lgs. 50/2016 dedicata alle offerte anormalmente basse.

Sono anomale le offerte talmente basse, rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando, che paiono sospette per ciò che concerne la serietà dell’offerente e l’affidabilità in punto di esecuzione dei lavori.

La presentazione di un’offerta anomala, tuttavia, non comporta automatica esclusione dalla gara. Un prezzo basso può, infatti, celare una struttura organizzativa tale da consentire all’impresa una riduzione dei costi a fronte di una adeguata qualità della prestazione offerta.

È espressamente codificata, pertanto, la garanzia del contraddittorio nel sub- procedimento di verifica dell’anomalia tra stazione appaltante ed il concorrente. Gli operatori, infatti, su richiesta della stazione appaltante forniscono spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte anormalmente basse.

Diviene allora centrale, al fine di richiedere giustificazioni alle imprese concorrenti, individuare la soglia di anomalia dell’offerta.

Il legislatore prevede due meccanismi differenziati di calcolo dell’anomalia a seconda che il criterio prescelto per l’aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa o quello del prezzo più basso. Nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa il meccanismo di calcolo di congruità dell’offerta è più lineare ed è stabilito al III comma dell’art. 97 Cod.

Di converso, nel caso in cui il criterio sia quello del prezzo più basso, il codice ha previsto modalità di calcolo della soglia di anomalia differenziate ed oggetto di un sorteggio da parte del RUP o della commissione giudicatrice.

L’obiettivo è di non rendere predeterminabili ex ante i parametri di calcolo della soglia per evitare turbative che possano incidere sull’esito della gara.

Tra i metodi di calcolo della soglia di anomalia che hanno generato maggiori problemi interpretativi e applicativi si richiama quello fissato dall’art. 97, II comma, lett. b) che rinvia ad una complessa operazione di “ media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

Tale operazione si articola dapprima nella individuazione delle offerte ammesse ordinate su scala crescente a seconda dei ribassi proposti.

In secondo luogo si procede al cosiddetto “taglio delle ali”, ossia escludendo il 20% rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso. Siffatta operazione rinviene la propria giustificazione nell’esigenza di individuare le offerte da prendere in considerazione, eliminando virtualmente e sostanzialmente quelle troppo basse e quelle troppo alte, non in linea con il criterio di aggiudicazione prescelto.

In seguito si procede al calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali al netto del taglio ali ed al calcolo della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (fattore di correzione idoneo a correggere la media aritmetica precedentemente determinata).

È stato richiesto l’intervento dell’Adunanza Plenaria in ordine all’interpretazione del criterio di calcolo stabilito dall’art. 97, comma 2 lett. b Cod.

Invero, mentre (ai fini della fissazione della prima media aritmetica dei ribassi) è del tutto chiaro che essa debba essere determinata prendendo in considerazione le sole offerte ammesse a seguito del ‘taglio delle ali’; al contrario, non è del tutto chiaro se (ai fini dell’applicazione del c.d. ‘fattore di correzione’ di cui al comma 2, lettera b) la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” debba essere riferita a tutti i concorrenti ammessi in gara, ovvero ai soli concorrenti residuati all’esito del ‘taglio delle ali’ di cui alla medesima lettera b).

Secondo un primo orientamento, le parti di cui si compone la previsione dovrebbero essere interpretate secondo un criterio di tipo dissociativo.

Il Legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: i) (da un lato) la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali’) e ii) dall’altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ (platea che andrebbe identificata con l’intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’).

Fra i principali argomenti a sostegno di tale tesi si richiamano:

– l’argomento (di carattere testuale) secondo cui se il Legislatore avesse inteso escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche ai fini della determinazione del ‘fattore di correzione’, avrebbe dovuto stabilirlo in maniera espressa, senza far ricorso alla generica locuzione “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”;

– l’argomento (di carattere sostanziale) secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte della disposizione sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione;

– l’argomento (di carattere logico) secondo cui, siccome l’articolo 97, comma 2, lettera b) richiede di effettuare due operazioni ontologicamente distinte (una media nella prima parte della disposizione e una sommatoria nella seconda parte di essa), del tutto coerentemente i termini da tenere in considerazione ai fini di tali distinte operazioni dovrebbero restare anch’essi distinti fra loro;

L’Adunanza Plenaria con sentenza n. 13/2018 ha optato per un criterio di interpretazione della norma di tipo associativo.

L’art. 97, comma II,  lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’. Non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.

Ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4803 del 2017)

Si osserva poi che l’opposta soluzione (‘criterio dissociativo’) non risulta suffragata  da elementi testuali di portata dirimente. Se infatti il Legislatore, nell’ambito della medesima disposizione, ha dapprima utilizzato la locuzione “offerte ammesse” (abbinata al meccanismo del ‘taglio delle ali’) e poco oltre ha fatto riferimento ai “concorrenti ammessi”, non se ne inferisce in via necessaria che la seconda di tali locuzioni risulti incompatibile con il riferimento al meccanismo del taglio delle ali.

Al contrario, elementi di carattere testuale sembrano deporre nell’opposto senso per cui l’omogeneo riferimento ad offerte e concorrenti “ammessi” stia a significare che in entrambi i casi il sintagma si riferisca a una platea parimenti omogenea (determinata all’esito del ‘taglio delle ali’).

In definitiva, dalla complessa ed articolata disciplina dettata in tema di offerte anormalmente basse si ricava il chiaro intento del legislatore di predisporre meccanismi di calcolo che non siano determinabili a priori, al fine di evitare possibili turbative della gara. L’atto di individuazione dell’offerta anomala è frutto di una valutazione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante. Ne consegue che il sindacato del giudice, nel caso in cui intervenga una esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta, non può tradursi in una invasione nella sfera della P.A.. Si ammette, pertanto, un sindacato pieno, effettivo ed intrinseco, ma non sostitutivo (Con. Stato. sent. 5047/2018).