Criterio di specialità e concorso apparente tra norme penali. Alcune fattispecie delittuose a confronto

Il criterio di specialità costituisce uno dei criteri di risoluzione del concorso apparente tra norme penali da applicarsi ad un medesimo fatto illecito concreto al quale il giudice può a tale scopo ricorrere. Pertanto, tale criterio si affianca a quelli di assorbimento e di sussidiarietà nella risoluzione del concorso apparente tra norme e tuttavia se ne differenzia per avere un base legale: infatti, il legislatore ha provveduto ad introdurlo espressamente nel nostro ordinamento all’articolo 15 del codice penale rubricato “Materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni della medesima legge”. Invero, la norma de qua sancisce che quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, si applica la legge o le disposizioni di legge speciale che derogano alla legge o alle disposizioni di legge generale, sancendo la prevalenza della lex specialis, salvo che non sia diversamente stabilito.

La disposizione in esame è pertanto volta regolare l’istituto del concorso apparente di norme, intendendosi per esso quella situazione nella quale un medesimo fatto concreto illecito sembra essere apparentemente sussumibile all’interno di due norme penali, che apparentemente potrebbero applicarsi allo stesso determinando una violazione del divieto di bis in idem sostanziale, in base al quale un fatto illecito non può essere punito doppiamente. Pertanto, il criterio di specialità stabilendo la prevalenza della norma speciale, si pone come strumento a presidio del principio del divieto di bis in idem sostanziale volto ad evitare che un medesimo fatto concreto possa essere punito due volte, rappresentando così una maggior tutela per l’imputato sul quale grava l’applicazione della norma e la sua sanzione.

 Tuttavia, l’articolo 15 c.p. pur affermando la prevalenza della legge speciale, non specifica cosa debba intendersi per essa: risulta ormai pacifico sia in dottrina che in giurisprudenza che per legge speciale debba intendersi quella fattispecie astratta che rapportata a quella generale debba ricomprende tutti gli elementi costitutivi della fattispecie generale più uno, ovverossia l’elemento speciale che la rende tale ed in quanto tale prevalente rispetto alla legge generale. Ne deriva che laddove la norma dell’articolo 15 c.p. parla di leggi penali che regolano la medesima materia, per materia non debba già intendersi il medesimo fatto concreto: piuttosto il raffronto tra legge speciale e quella generale deve essere condotto sulla base delle fattispecie astratte, verificando quale delle due contiene l’elemento specializzante che in virtù del criterio di specialità la porterà ad applicarsi al fatto concreto apparentemente sussumibile sotto le due norme in concorso apparente tra loro. Pertanto, una parte della dottrina ritene che il concetto di “stessa materia” regolata dalla legge speciale e da quella generale non vada riferito al fatto illecito concreto, bensì alle diverse fattispecie penali astratte che vanno comparate tra di loro al fine di verificare quale sia quella speciale in grado di derogare alla lex generalis e di imporre conseguentemente il proprio regime sanzionatorio. Sicché, il giudice attraverso il criterio di specialità previsto come prevalente è in grado attraverso un raffronto delle strutture della due diverse fattispecie astratte di sussumere il fatto concreto nell’una piuttosto che nell’altra applicandone il relativo regime sanzionatorio, evitando di contravvenire al divieto di bis in idem sancito a livello processuale ex articolo 649 c.p.p.

Orbene, dalla duplice funzione alla quale assolve il criterio di specialità si arguisce la rilevanza riconosciutagli dalla giurisprudenza e da parte della dottrina rispetto agli altri criteri di risoluzione del concorso apparente: infatti, proprio perché da un lato esso assolve ad una funzione sostanziale volta ad evitare che un medesimo fatto concreto possa essere regolato da due differenti norme penali apparentemente in concorso tra loro, nonché dalla sua funzione processuale volta ad evitare che il medesimo fatto concreto sia più volte incriminato in elusione del divieto di bis in idem sostanziale, la giurisprudenza e parte della dottrina hanno inquadrato questo criterio come prevalente nella risoluzione del concorso apparente di norme rispetto a quello di sussidiarietà e di assorbimento entrambi di matrice dottrinale, secondo un’impostazione monistica. Invero, la giurisprudenza di legittimità in più arresti è pervenuta ad interpretare l’articolo 15 c.p. in relazione a differenti fattispecie delittuose di parte speciale sottolineando come il criterio di specialità proprio perché dotato di copertura legale ed operante a livello logico-formale si porrebbe come criterio maggiormente utile rispetto ai criteri dottrinali dell’assorbimento e della sussidiarietà sprovvisti di copertura legale ed operanti a livello valoriale, imponendo così non un raffronto tra le fattispecie astratte per il giudice bensì una valutazione valoriale sul disvalore della norma e del caso concreto. Secondo questa impostazione i criteri valoriali della sussidiarietà e dell’assorbimento si troverebbero perciò ad operare dal basso e ad imporre una valutazione sul grado di offesa al bene giuridico.  Tuttavia, altra parte della dottrina e più recentemente anche la giurisprudenza sono pervenute ad ammettere che anche il criterio di sussidiarietà sia dotato di una copertura legale offerta dalla clausola di salvaguardia o di sussidiarietà inserita di volta in volta dal legislatore nell’incipit della norma, sicché in quel caso sarebbe il legislatore a stabilire di per sé un rapporto tra le diverse norme apparentemente concorrenti e la relativa applicazione. In tal modo tale orientamento ha rimesso in discussione la visione monistica della giurisprudenza volta da un lato a far prevalere il criterio di specialità su quello di sussidiarietà in quanto unico criterio a base legale, e dall’altro a ritenere il criterio dell’assorbimento inutile duplicazione del primo in quanto volto a far ricomprendere la norma con l’impianto sanzionatorio meno grave nella norma più grave che assorbirebbe sulla base del disvalore del fatto concreto l’illecito meno grave risolvendosi nella prassi la norma speciale in quella con l’impianto sanzionatorio più grave e vanificando pertanto la concreta utilità del criterio dell’assorbimento.

In questa visione, la dottrina e la giurisprudenza più recenti portatrici dell’orientamento suesposto attraverso un raffronto tra il criterio di specialità e quello di sussidiarietà hanno messo in evidenza come la valutazione alla base dell’operabilità di una norma penale piuttosto che un’altra in base al criterio di sussidiarietà attenga al diverso grado di offesa al bene giuridico tutelato e come ciò accada non diversamente per il criterio di specialità, essendo nella prassi una norma speciale quella che rispetto alla norma generale contiene tra i suoi elementi specializzanti quello della diversa offesa al bene giuridico tutelato e conseguentemente un diverso trattamento sanzionatorio.  Pertanto, si arguisce da tale orientamento come sia stata messa in discussione la visione monistica volta a far operare il criterio di specialità come un criterio dall’alto, ovverossia incentrato sul raffronto astratto tra le diverse fattispecie delittuose, e come al contrario lo stesso operi dal basso attenendo la specialità al differente grado di offesa al medesimo bene giuridico tutelato dalle norme in apparente concorso tra di loro.

Invero, quest’ultimo aspetto relativo al criterio di specialità volto a far prevalere la norma contemplata dal legislatore come speciale rispetto a quella generale in relazione al maggior grado di offesa al bene giuridico tutelato che la norma speciale segnala, è stato messo in evidenza dalla giurisprudenza di legittimità attraverso il raffronto tra differenti norme di parte speciale in rapporto di specialità tra di loro. In tali casi infatti la giurisprudenza di legittimità ha osservato come la norma speciale contenga tra i suoi elementi specializzanti rispetto alla norma generale quello del maggior grado di offesa al bene giuridico tutelato nonché si atteggi a norma plurioffensiva rispetto alla norma generale sanzionando non soltanto la lesione o la messa in pericolo del bene giuridico tutelato dalla norma generale ma anche quella compiuta nei confronti di altri beni giuridici.

Di recente, infatti tale analisi è stata condotta dalla giurisprudenza tra le fattispecie delittuosa della truffa di cui all’articolo 640 c.p. e quella di ricorso abusivo al credito di cui all’articolo 218 della legge fallimentare. Le due fattispecie si trovano tra di loro in un rapporto di genere a specie, dove la fattispecie del ricorso abusivo al credito è norma con carattere di specialità rispetto alla norma di cui all’articolo 640 c.p. che sanziona il reato di truffa. Orbene, la giurisprudenza ha messo in evidenza come la specialità dell’art. 218 della legge fallimentare rispetto all’articolo 640 c.p. derivi dal fatto che la prima assorbe in sé il disvalore del delitto di truffa, atteso che il reato fallimentare detiene un’oggettività giuridica più ampia poiché volto a tutelare non solo il patrimonio del creditore che viene a contrarre con l’imprenditore insolvente come nel caso della truffa, ma anche quei creditori preesistenti che vedrebbero lese le loro ragioni creditorie attraverso l’aggiunta di un ulteriore creditore perché potranno soddisfarsi su di una massa fallimentare inferiore, ed in ultima istanza la norma de qua vuole tutelare l’economia nazionale evitando che i soggetti destinati al fallimento facciano ricorso a risorse economiche che verrebbero disperse anziché essere utilizzate più proficuamente. E’ evidente che per la natura plurioffensiva del reato di ricorso abusivo al credito, in considerazione del maggior numero di beni giuridici tutelati, la norma, laddove si trovi a concorrere con la fattispecie della truffa risulti essere prevalente poiché in grado di assorbire il disvalore della condotta espressa dal reato di truffa. Tuttavia, ciò sarà possibile solo laddove si configuri un concorso apparente di norme ed il fatto illecito sia tale da essere apparentemente sussumibile in entrambe: ebbene, ciò accadrà quando a compiere la condotta truffaldina o di raggiri non sia chiunque, come riportato nell’articolo 640 c.p., bensì un imprenditore o uno dei soggetti qualificati ai sensi del reato fallimentare, che per avere accesso abusivo al credito, occulti  con una condotta truffaldina lo stato di insolvenza o il dissesto e riesca a trarre in inganno il creditore al fine di ottenere l’accesso al credito, traendone un profitto con conseguente danno non soltanto a carico del creditore, bensì dei creditori preesistenti, ledendo anche la corretta allocazione delle risorse economiche.

Pertanto, come messo in evidenza dalla giurisprudenza, risulta evidente, attraverso una comparazione della struttura delle due fattispecie delittuose, come le stesse presentino un nucleo comune che potrebbe portarle apparentemente ad operare in contemporanea, senonché laddove i soggetti attivi del reato risultino qualificati e si ponga in essere una condotta truffaldina volta a dissimulare lo stato di insolvenza ed in ultima istanza quella del fallimento, deve dedursi la sussunzione del fatto illecito non già nel reato di truffa, bensì nel reato speciale di cui all’articolo 218 R.D. n. 267/1942 volto a tutelare non soltanto il creditore ma gli altri soggetti che con l’imprenditore insolvente hanno contratto ed in ultima istanza il corretto funzionamento dell’economia nazionale. Ne deriva che dall’analisi del bene giuridico tutelato l’articolo 218 della legge fallimentare e dal suo grado di ampiezza rispetto a quello tutelato dalla fattispecie della truffa di cui all’articolo 640 c.p., volto a tutelare esclusivamente il creditore che attraverso l’inganno dovuto ad artifizi e raggiri contragga con l’imprenditore insolvente, la prima deve ritenersi norma dotata di ulteriori elementi specializzanti e dunque prevalente sulla seconda.

In tal modo la giurisprudenza di legittimità perviene ad una conclusione opposta rispetto alla precedente formulazione dell’articolo 218 della legge fallimentare che la portava ad essere norma sussidiaria ed applicabile laddove non fosse integrato il più grave reato di truffa ex articolo 640 del codice penale. Invero, in passato il concorso apparente tra il ricorso abusivo al credito ex articolo 218 legge fallimentare ed il delitto di truffa ex art. 640 c.p. veniva risolto attraverso la presenza di una clausola di riserva contenuta nella norma fallimentare che la rendeva sussidiaria e dunque inoperante laddove concorresse con la fattispecie della truffa ritenuta prevalente. Oggi, il legislatore ha invece ritenuto prevalente in base al criterio di specialità la fattispecie fallimentare caratterizzata da un maggior disvalore sociale, anche in considerazione della lesione a più beni giuridici tutelati dalla norma rispetto alla fattispecie di cui all’articolo 640 c.p., pervenendo così a risolvere il concorso apparente tra norme sulla base del criterio di specialità.

L’analisi svolta dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ha messo in evidenza, attraverso il raffronto tra le due norme di parte speciale dotate di un nucleo comune, come il legislatore abbia predisposto il criterio di specialità sancito ex articolo 15 del codice penale come criterio di risoluzione del concorso apparente di norme in grado di consentire al giudice di sussumere un fatto illecito apparentemente riconducibile in due differenti fattispecie delittuose, in quella con carattere specializzante dotata di uno o più elementi specializzanti rispetto alla norma con carattere generale. Altresì, la giurisprudenza di legittimità ha così evidenziato come i criteri di risoluzione delle antinomie apparenti tra norme, ovverossia il criterio di specialità, quello di sussidiarietà nonché di assorbimento siano dei criteri perfettamente complementari, operanti entrambi dal basso, a prescindere dalla copertura legale o dalla matrice giurisprudenziale, ed in grado di consentire agli operatori del diritto di inquadrare il fatto illecito in una norma ben precisa, applicandone così il relativo regime sanzionatorio.