Pubblicato 25 April 2019 | by Luigi Piero Martina | in Amministrativo

D.L. 32/2019, “Sblocca cantieri”: le principali novità al Codice degli Appalti

Con il Decreto Legge n.32/2019, nella sua piena efficacia a far data del 18/04/2019, si è proceduto ad una sostanziale modifica dell’art. 36 del c.d. Codice degli Appalti, a riguardo specificatamente dei contratti sotto le soglie di rilevanza comunitaria; con il precipuo scopo di adottare un graduale processo di semplificazione e snellimento degli iter tecnico-amministrativi inerenti gli appalti e gli affidamenti aventi un valore inferiore.

Una scelta tendenzialmente in linea con la c.d. Legge di Bilancio per l’anno 2018 che ha previsto una semplificazione per gli appalti di minore entità, ma con una oggettiva limitazione per i soli appalti di lavori oltreché strettamente per l’anno 2019. Una cornice normativa, dunque, ampliata dal DL in questione, rivolgendosi anche alle procedure per servizi e forniture e stabilendone un carattere di permanenza a tali modificazioni.

Un processo di innovazione che riguarda in particolar modo: – affidamenti di importo tra 40 mila euro e i 200 mila euro per i lavori; – affidamenti tra i 40 mila euro e le soglie di cui all’art. 35 per servizi e forniture (ordinariamente 221 mila euro); – ampliamento della procedura negoziata.

Il medesimo Decreto prevede che nel caso di affidamento, al di sotto delle predette soglie, l’uso della procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, mentre per i servizi e le forniture occorre consultare almeno cinque operatori economici. Conseguentemente, a riguardo degli operatori economici, l’individuazione avverrà sempre sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; con la contestuale precisazione di tali principi a mezzo di un successivo Regolamento Unico Appalti (con la venuta meno di un ruolo di dettaglio da parte delle Linee Guida ANAC).

Mentre i lavori potranno essere eseguito per il tramite dello strumento dell’amministrazione diretta; fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione. Parimenti, per i lavori al di sopra della sotto soglia dei 200 mila euro ma al di sotto del milione di euro diventa obbligatorio il ricorso alla procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice. Altrettanto per gli appalti di lavori tra la sotto soglia dei 200 mila euro e la soglia rilevanza comunitaria si stabilisce l’esclusione automatica per anomalia.

Il ritorno criterio del minor prezzo come regola generale, attraverso l’introduzione del comma 9 bis dellart. 36: ne diviene regola generale per gli appalti sotto soglia, con la previsione – con previa motivazione – dell’uso dello strumento del criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa (quest’ultima da considerarsi, dunque, un’eccezione).

Una modifica che si “stempera” facendo salvi i casi previsti nell’art. 95 del Codice Appalti, disciplinante i criteri di aggiudicazione dell’appalto, con i quali si adotta – come regola generale – lo strumento dell’offerta economicamente più vantaggiosa « individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento presso o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’art. 96».

Con tale criterio giustapposto dell’offerta economicamente più vantaggiosa si pone l’attenzione in particolar modo a: – contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera; – contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; – contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (novità introdotta dal tale Decreto, di cui in precedenza sussisteva un’eccezione in raffronto all’adozione dello strumento dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

Ulteriore novità rilevante è la possibilità di inversione dell’ordine tra apertura delle offerte e controllo dei requisiti: il nuovo comma 6 dell’art. 36 prevede che le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti.

Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneita’ e di capacita’ degli offerenti. Tale facolta’ puo’ essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facolta’, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacita’ di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo e’ esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalita’ indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.

Permane, invece, la regola generale del comma 2, lett. a) dell’art. 36, per cui per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro è possibile ricorrere mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, o per i lavori in amministrazione diretta.

Ancora, è da tener presente che nel Decreto in questione si riporta quanto segue: All’articolo 31, comma 5, primo periodo, le parole “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore del presente codice definisce”, sono sostituite dalle seguenti: “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, e’ definita” , al secondo periodo, le parole “Con le medesime linee guida” sono sostituite dalle seguenti “Con il medesimo regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,” e il terzo periodo e’ sostituito dal seguente: “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.

Sino a giungere all’art. 36 Codice Appalti aggiornato che stabilisce quanto segue: Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.

Da quanto sovra riportato ne si delinea un Regolamento Unico degli Appalti, che andrà a disciplinare a disciplinare quanto sovraesposto.

Di seguito, per maggior comprensione, si riporta il testo coordinato dell’art. 36 del D.Lgs 50/2016 come modificato dal c.d. Decreto “Sblocca Cantieri”.

Art. 36 – Contratti sotto soglia

1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50. 2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; d) per i lavori di importo pari o superiore a 200.00 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8. 3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2. 4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. 5. Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto. 6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni. 6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici. 6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali. 6-quater. In luogo del DGUE, i soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e forniture possono predisporre formulari standard mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 ed ogni eventuale ulteriore informazione necessaria all’abilitazione o all’ammissione. Nell’ambito della fase del confronto competitivo la stazione appaltante utilizza il DGUE per richiedere eventuali informazioni, afferenti la specifica procedura, ulteriori a quelle già acquisite in fase di abilitazione o ammissione. 7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista. 8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza. 9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori. 9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In sintesi e più ampiamente si esplicitano le susseguenti principali novità: – superamento delle linee guida Anac e dei decreti attuativi (emanati ed ancora da emanare in attuazione del dlgs 50/2016), che saranno sostituiti da un regolamento unico; – innalzamento da 150.000 a 200.000 euro della soglia per l’affidamento con procedura negoziata con 3 operatori; – il massimo ribasso diventa il criterio di aggiudicazione predefinito per i contratti di appalto sottosoglia (5,5 milioni per lavori); la stazione appaltante deve motivare eventuali scelte diverse; – la soglia per gli affidamenti diretti resta a 40.000 euro; – è possibile appaltare il progetto definitivo per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi che prevedono rinnovo o sostituzione della parti strutturali di opere e impianti; – l’anticipazione del 20% del prezzo viene esteso a ogni tipo di appalto, anche ai servizi e forniture; – il limite dei lavori in subappalto sale dal 30% al 50% dell’importo complessivo del contratto; – il pagamento diretto dei subappaltatori, ossia il pagamento diretto dei subaffidatari deve essere riconosciuto dalle stazioni appaltanti su richiesta dell’impresa; – eliminato il rito superaccelerato negli appalti, che imponeva di contestare subito ammissioni ed esclusioni e stabiliva una corsia accelerata per la decisione dei giudici; – vengono ripristinati gli incentivi del 2% per i tecnici della PA; – eliminato l’obbligo di procedere tramite centrali di committenza, unioni di comuni o stazioni uniche appaltanti per i comuni non capoluogo in possesso della qualificazione di stazione appaltante. I Comuni non capoluogo potranno gestire da soli le procedure di gara di maggior rilievo, senza ricorrere a centrali uniche di committenza o stazioni uniche appaltanti; – la possibilità per le stazioni appaltanti di nominare commissari di gara interni in caso di carenza di iscritti nell’albo gestito dall’Anac; – le varianti di importo inferiore al 50% relative a progetti definitivi già approvati dal Cipe non dovranno essere rimesse di nuovo al Cipe ma potranno essere autorizzate direttamente dalla stazione appaltante.

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Luigi Piero Martina

Luigi Piero Martina (Lecce, 1992). Laureato con 110 e lode in Giurisprudenza (con qualifica Summa cum Laude) presso la Pontificia Università Lateranense, con pubblicazione scientifica di Tesi di Laurea a carattere sperimentale. Laureato con il massimo dei voti in Operatore Giuridico di Impresa, del Lavoro e delle Pubbliche Amministrazioni, con pubblicazione scientifica di Tesi di Laurea in materia di contrattualistica pubblica. Laureando in materie economiche e Avvocato Comunitario. Dipendente del Sovrano Militare Ordine di Malta. Ex Segretario e Tesoriere dell’Associazione Internazionale Lateranense della Pontificia Università Lateranense ed ex Consulente Professionale presso la Fondazione “Civitas Lateranensis” . Ex Consulente Professionale presso la Cattedra di Filosofia e Storia delle Istituzioni Europee della Pontificia Università Lateranense. Autore scientifico ed ex Tutor Accademico presso la succitata università. Componente dell'Osservatorio di Studi sulla Dualità di Genere della Pontificia Università Lateranense. Membro del Gruppo Interdisciplinare di Ricerca in Neurobietica dell'Ateneo Pontificio Regina Apostolorum. Responsabile Qualità Accademica della Scuola di Alta Formazione e Studi Specializzati per Professionisti.