D.L. 59/2016. Le banche possono appropriarsi degli immobili dati in garanzia senza l’espropriazione forzata

A seguito del D.L. 59/2016 (convertito con modifiche dalla L. 119/2016) che introduce l’art. 48 bis del T.U.B., le società operanti nella concessione del credito, oltre ad avvalersi degli ordinari strumenti di garanzia previsti dal codice civile, potranno tutelare le loro operazioni di finanziamento mediante un accordo definito “trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato”. Si tratta di un contratto in virtù del quale un soggetto, a garanzia del finanziamento ottenuto, cede all’ente finanziatore la proprietà o altro diritto reale su di un bene immobile, sottoponendo l’effetto traslativo alla condizione sospensiva del totale adempimento del debito. Nel caso di avveramento della condizione, il creditore – cessionario dovrà versare al debitore – cedente la differenza tra il valore del bene e l’ammontare del debito residuo. Tale accordo, può essere concluso solo tra imprenditori e soggetti autorizzati a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico e non può avere ad oggetto immobili adibiti ad abitazione principale del proprietario e dei suoi prossimi congiunti.

La figura negoziale introdotta dalla novella, riconducibile al “patto marciano”, pur venendo specificamente disciplinata solo con il D.L. 59/2016, non era certo sconosciuta al nostro sistema giudiziario, il quale ha già avuto modo di esprimersi sulla liceità di siffatta operazione commerciale soprattutto in relazione al divieto sancito dall’art. 2744 c.c. (il c.d. “patto commissorio”). Nell’occasione i giudici hanno ritenuto lecito il trasferimento di un bene sospensivamente condizionato al totale pagamento del debito vantato dall’acquirente; purché nel contratto fosse previsto l’obbligo di corrispondere al cedente la differenza tra il valore dell’immobile e il residuo del debito come determinato da un soggetto terzo ed imparziale (Cass. 21 gennaio 2005, n. 1273; Cass. 9 maggio 2013, n. 10986). Tale clausola, garantendo la proporzionalità e la sinallagmaticità delle le prestazioni ed escludendo il pericolo che il finanziatore possa trarre indebiti vantaggi nei confronti di un soggetto economicamente in difficoltà, depura l’accordo da quegli elementi di illegittimità che costituiscono la “ratio” del divieto di cui all’art. 2744 c.c.. Tutto questo, induce pertanto a non dubitare della  legittimità del nuovo art. 48 bis del T.U.B..

La condizione nel contratto. Tra «atto» e «attività» Copertina flessibile – 31 ago 2008 di F. Alcaro

Sul piano operativo, va rilevato che il novo istituto si palesa come una sorta di garanzia reale (si notino a tal proposito i commi 3, 13 bis e 13 ter dell’art. 48 bis dove il trasferimento sospensivamente condizionato viene, per alcuni aspetti, equiparato all’ipoteca) che si aggiunge, seppur in maniera non chiara ed esplicita, ai preesistenti strumenti per la tutela del patrimonio disciplinati dal nostro codice civile. Infatti, in una logica non lontana da quella prevista per il pegno o l’ipoteca, anche nel caso di trasferimento sospensivamente condizionato, la soddisfazione delle ragioni del creditore è subordinata ad un iter procedimentale specificamente regolato dalla nuova legge. Il contratto stipulato ai sensi dell’art. 48 bis T.U.B., esplicherà i suoi effetti solo in presenza di una morosità che superi determinati limiti temporali. Palesatasi tale condizione, il creditore dovrà comunicare mediante notifica al debitore e/o agli altri soggetti titolari di diritti sul bene offerto in garanzia, l’intenzione di volersi avvalere del trasferimento sospensivamente condizionato e l’ammontare del debito inevaso. Decorsi sessanta giorni dalla ricezione di tale atto, il creditore potrà chiedere al presidente del competente Tribunale, la nomina di un perito che provvederà a formulare una stima dell’immobile offerto in garanzia. La relazione peritale, dovrà poi essere trasmessa al creditore, al debitore e/o agli altri titolari di diritti sul medesimo bene, i quali, se necessario, potranno formulare ogni opportuna contestazione alle deduzioni dell’esperto. In tal caso, il perito ritrasmetterà la versione definitiva della relazione di stima rispondendo altresì ai chiarimenti richiesti dalle parti. Dal tenore della norma, si direbbe che il procedimento innanzi descritto, debba essere seguito, nei limiti della sua compatibilità, anche nei casi in cui il soggetto incaricato di stimare il bene sia stato individuato al momento della sottoscrizione del patto di trasferimento sospensivamente condizionato. L’avveramento della condizione, che segna il definitivo passaggio della proprietà (o di altro diritto) del bene, si avrà con la comunicazione al creditore della relazione di stima definitiva, ovvero con il pagamento in favore del debitore della differenza tra il valore del bene e il debito residuo. Le eventuali contestazioni sul valore attribuito al bene oggetto del trasferimento sospensivamente condizionato, non impediscono al creditore di giovarsi degli effetti del patto. A questo punto, al beneficiario del trasferimento condizionato, non resterà che espletare i necessari adempimenti pubblicitari mediante una dichiarazione unilaterale a norma dell’art. 47 del D.P.R. 445/2000 resa in un atto notarile.

Il diritto delle banche Copertina flessibile – 28 gen 2016 di Concetta Brescia Morra

Considerato nel suo complesso, il nuovo istituto non sembra possa generare una vera e propria rivoluzione nell’ambito delle operazioni di finanziamento, visto che i risultati pratici dal trasferimento sospensivamente condizionato non sono poi così tanto dissimili da quelli ottenuti ad esempio mediante la concessione di ipoteca e l’attivazione del procedimento di espropriazione forzata. Ciò che in realtà costituisce la vera differenza tra gli ordinari strumenti di garanzia del credito e il patto di cui all’art. 48 bis del T.U.B., è il brusco abbassamento delle garanzie per il debitore il quale si troverà spogliato di un suo avere all’esito di un procedimento ove il Giudice non ha il potere né di verificare l’esistenza e la legittimità del credito del finanziatore, né quello di controllare l’operato del perito chiamato a quotare il bene dato in garanzia.

avv. Marco Capone