Dal reato di turbata libertà degli incanti al reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente: il reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni

Il legislatore, l’unico cui compete la formulazione del precetto penale, nell’individuare il fatto penalmente rilevante deve tassativamente indicare gli elementi tipici che caratterizzano la fattispecie con una determinatezza sufficiente, da un lato, a comprimere lo spazio di discrezionalità riservato all’autorità giudiziaria e, dall’altro, a consentire a ciascun consociato di autodeterminarsi alla luce delle possibili conseguenze prevedibili della propria condotta.

In questa cornice dimorano le questioni poste dall’articolo 353 del codice penale.

Il reato di turbata libertà degli incanti, disciplinato dall’articolo 353 del codice penale, è collocato nel titolo II relativo ai delitti contro la pubblica amministrazione e persegue l’obiettivo di presidiare il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione, beni costituzionalmente rilevanti ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione.

L’articolo 353 del codice penale è un reato comune, a dolo generico e di evento realizzabile con una condotta vincolata e alternativa, dovendo essere integrato mediante violenza, mediante minaccia o attraverso mezzi fraudolenti, come doni, promesse o collusioni.

Le modalità di estrinsecazione della condotta, descritte attraverso la tecnica del climax discendente, evidenziano differenti livelli di riprovevolezza del modus operandi dell’agente, descrivendo tecniche graduate di coartazione della volontà.

Affinché il reato risulti integrato, è necessaria la realizzazione di una delle tre tipologie di evento descritte dalla fattispecie: l’impedimento o la turbativa della gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private o l’allontanamento degli offerenti dalle stesse.

Attraverso la suddetta fattispecie incriminatrice, il legislatore ha voluto presidiare il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione, nonché la libertà della stessa rispetto al momento della scelta del contraente cui affidare la fornitura di un servizio e, in generale, l’esecuzione di una determinata prestazione. Il reato di turbata libertà degli incanti, poiché ha un ambito di validità tempisticamente circoscritto al momento della indizione e della esecuzione della gara nei pubblici incanti e nelle licitazioni private, non trova applicazione nei confronti di una serie di condotte prodromiche e antecedenti a detto momento procedurale, anch’esse lesive del buon andamento, dell’imparzialità e della libertà della pubblica amministrazione.

Al fine di approntare un rimedio a detta lacuna, nell’ottica di una tutela maggiormente incisiva, il legislatore ha introdotto, con la legge n. 136 del 2010, l’articolo 353 bis, rubricato “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”.

Detta norma, che ha la chiara finalità di realizzare una anticipazione della soglia del penalmente rilevante, descrive le medesime condotte di cui all’articolo 353 del codice penale.

Una delle differenze tra le due fattispecie attiene all’elemento soggettivo: l’articolo 353 bis del codice penale richiede che il soggetto agisca con dolo intenzionale, ossia con il fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.

Ulteriore elemento di differenziazione riguarda l’evento: l’articolo 353 bis del codice penale, nell’ottica di reprimere le condotte riprovevoli antecedenti allo svolgimento della gara, punisce chiunque turbi il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o altro atto equipollente. La natura prodromica del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente emerge anche dalla clausola di sussidiarietà che introduce la disposizione, la quale consente di ritenere la condotta descritta da detta fattispecie assorbita nella norma che descrive un più grave reato.

Deve, pertanto, ritenersi che in forza dell’operatività della predetta clausola di sussidiarietà, gli articoli 353 e 353 bis del codice penale sono in rapporto di concorso apparente tra loro.

Quando la condotta realizzata abbia turbato il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando, realizzando di fatto la turbativa della gara, il soggetto agente, in virtù del rapporto di sussidiarietà, risponde ai sensi dell’articolo 353 del codice penale.

Occorre evidenziare che, al netto delle differenze e delle similitudini tra i due reati in oggetto, peculiare è la previsione del medesimo trattamento sanzionatorio in relazione al minimo e al massimo edittale stabiliti tanto per la pena detentiva quanto per quella pecuniaria.

Alla luce della struttura delle fattispecie in oggetto, della riprovevolezza di ciascuna condotta, del trattamento sanzionatorio stabilito dal legislatore, il rapporto tra le due norme non pare essere riconducibile ad un concetto di maggiore o minore gravità.

Conseguentemente, si dovrebbe escludere l’operatività della clausola di sussidiarietà di cui all’articolo 353 bis del codice penale nel rapporto con il reato di turbata libertà degli incanti.

Né può ritenersi sussistere un rapporto di specialità ai sensi dell’articolo 15 del codice penale: le due norme, pur approntando tutela ai medesimi beni giuridici e condividendo le stesse modalità di condotta, contengono reciprocamente elementi specializzanti che impediscono di ricondurre il loro rapporto entro lo schema “di genere a specie”.

Conformemente alla volontà del legislatore, che ha voluto anticipare la soglia della tutela penale con l’introduzione nel codice penale dell’articolo 353 bis, e non potendosi ravvisare né un rapporto di sussidiarietà espressa né un rapporto di specialità ai sensi dell’articolo 15 del codice penale, occorre ritenere che il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente costituisce un antefatto non punibile dell’articolo 353 del codice penale.

Tuttavia, il rapporto tra le predette due norme non sempre viene in rilievo, avendo le due disposizioni un ambito di operatività in parte differente alla luce degli elementi specializzanti che l’art. 353 del codice penale contiene in aggiunta rispetto all’articolo 353 bis del medesimo codice.

La questione si è posta in ordine alla possibilità di applicare il reato di turbata libertà degli incanti alle condotte descritte dalla norma incriminatrice ma poste in essere in occasione di procedure concorsuali volte al reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni.

Un minoritario orientamento giurisprudenziale ritiene estendibile l’operatività dell’articolo 353 del codice penale alle procedure di selezione del personale della pubblica amministrazione, in forza di una interpretazione estensiva.

L’argomento principale di detta posizione è ravvisabile nella considerazione che l’esclusione dell’operatività dell’articolo 353 del codice penale alla predetta procedura non ha alcuna ratio.

Al contrario, la necessità di presidiare il buon andamento, l’imparzialità e la libertà della pubblica amministrazione impone di interpretare detta norma in maniera estensiva al fine di sopperire ad una lacuna testuale e realizzare quella granitica sfera di tutela della pubblica amministrazione che è nell’intenzione del legislatore.

L’orientamento maggioritario (Cass. VI, 24 maggio 2023, n. 38127), al contrario, ritiene che il reato di turbata libertà degli incanti non possa trovare applicazione rispetto alle procedure concorsuali per il reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni.

Tale esclusione rintraccia fondamento innanzitutto nel divieto di analogia in malam partem, che ha carattere assoluto e indegradabile.

L’interpretazione estensiva è una valvola di respiro del sistema in quanto consente di colmare le lacune legislative riempiendo i vuoti del sistema. Detta tecnica consente di estendere l’ambito di operatività di una norma ad una vicenda non espressamente disciplinata ma comunque desumibile dal tenore della fattispecie: la norma non disciplina espressamente la vicenda ma la contiene.

Differentemente, l’analogia si verifica quando si applica una norma ad un vicenda che non è né espressamente disciplinata né contenuta nella norma medesima.

Per detta sottile ma determinante differenza, l’analogia è sempre vietata quando produce effetti in malam partem. Nel caso de quo, deve ritenersi che l’applicazione dell’articolo 353 del codice penale alle procedure concorsuali per il reclutamento del personale della pubblica amministrazione non costituisca una interpretazione estensiva ma una applicazione analogica in malam partem.

Tanto è desumibile dal mero argomento testuale: poiché il legislatore ha inteso fare espresso riferimento alle gare nei pubblici incanti e nelle licitazioni private, occorre escludere che l’articolo 353 del codice penale possa trovare applicazione al di fuori di una gara che si sostanzia in una procedura di scelta del contraente per la fornitura dei servizi o per l’esecuzione di una prestazione.

La volutas legislatoris è chiara nel voler circoscrivere l’operatività delle norme ad una determinata tipologia di procedure.

Invero, in forza di un argomento a contrario, ove il legislatore non ha voluto tracciare detto confine non lo ha fatto: l’articolo 353 bis del codice penale, nel caratterizzare la finalità per cui agisce l’agente, ha circoscritto l’operatività della norma alla scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione, omettendo di specificare se trattasi di scelta nel corso della procedura di gara nei pubblici incanti e nelle licitazioni private o di scelta del personale.

Ciò che rileva è il turbamento della procedura di redazione del bando o di altro atto equipollente. Quanto evidenziato costituisce un recente approdo della Cassazione: nel caso di procedure concorsuali volte al reclutamento del personale della pubblica amministrazione, non trova applicazione il reato di turbata liberta degli incanti in forza dell’operatività del divieto di analogia in malam partem; tuttavia, sussistendo il turbamento della procedura di redazione del bando o di altro atto equipollente, trova certamente applicazione il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.