Dalla potestà alla responsabilità genitoriale: il nuovo ruolo assunto dai genitori

Dalla potestà alla responsabilità genitoriale: il nuovo ruolo assunto dai genitori tra diritti e tutele nel quadro normativo nazionale

Sottoposto a stimoli derivanti dall’ambiente esterno e dalle proprie percezioni e sensazioni, il processo di costruzione dell’identità personale appare come in perenne divenire; gli aspetti nei quali questo si compone quali l’identificazione con l’altro e la differenziazione dall’altro, assumono una complessità tale da richiedere una peculiare attenzione quando si analizza tale processo dal punto di vista del minore di età.

Il nesso che salda l’elemento della fragilità e la minore età necessita di una valutazione opportuna tale da valorizzare il minore e le istanze di cui egli si fa portatore, bisogni che talvolta lo differenziano dalla persona adulta, poiché soggetto in grado di interpretare la realtà nella quale si inserisce.

La figura del minore, quindi, assume una particolare rilevanza in quanto dotata di una individualità articolata e composita, anche prima del raggiungimento del diciottesimo anno di età, che appare in grado di decifrare e valutare la realtà; per un’analisi sull’identità del minore e degli strumenti idonei ad incidere sulla stessa si deve necessariamente considerare come centrale l’interesse superiore del minore, the best interest of the child^[1], in quanto diritto soggettivo perfetto.

Tale interesse che è punto di riferimento costante, tanto in ambito sovranazionale che nazionale, è in grado di guidare il legislatore prima e l’interprete poi, nella costruzione di una disciplina effettivamente idonea a tutelare il minore e i suoi interessi, nella molteplicità di significati che questa formula può assumere.

L’interesse del minore non può essere definito come un interesse generale, e in quanto tale astratto e individuabile una volta per tutte, e non appare altrettanto opportuno circoscriverlo come un interesse rivolto al futuro, a colui che sarà l’adulto al quale il minore lascerà lo spazio; tale interesse, affinché possa essere effettivamente adeguato a tutelare il minore dovrà tener conto della situazione in concreto in cui lo stesso si trovi, quindi in un momento successivo alla situazione che è a lui lesiva, e mediante la conduzione di un’analisi tale da contemplare  il contesto che contraddistingue il vissuto del minore ma soprattutto il minore stesso.

Il minore necessita per il suo sviluppo e la sua formazione di figure di riferimento nelle quali identificarsi e, sviluppando conoscenze e inclinazioni, differenziarsi dalle stesse per plasmare il proprio sé, dal primo rapporto che instaura nel grembo materno fino a coinvolgere successivamente tutte le figure che gravitano intorno al suo nucleo familiare e non solo.

Le relazioni contraddistinguono l’esperienza umana, il primo rapporto che la caratterizza è il legame tra feto e madre, se il neonato al momento della sua nascita assume caratteristiche fenotipiche ereditarie, la sua crescita e il suo sviluppo necessitano dell’interazione con fattori e soggetti esterni; fin dalla nascita, quindi, emerge l’importanza dell’ambiente in cui il neonato si inserisce e svilupperà la sua personalità.^[2]

Nel processo di costruzione dell’identità personale ruolo incisivo è rivestito dalla famiglia affiancata dalla scuola e dai coetanei e soprattutto coadiuvata, ma talvolta contrastata, dai mass media.^[3]

L’art. 29 della Costituzione definisce la famiglia come “società naturale fondata sul matrimonio” e, da un’analisi letterale del testo, soltanto la famiglia legittima appare come meritevole di tutela; questa norma è il frutto di un retaggio che caratterizzava la società italiana. La famiglia in quanto componente essenziale per la salvaguardia dell’ordine sociale e morale era definita come un’istituzione sociale chiusa al cui interno predominava la figura del marito.

Il Codice civile del 1942, precedente alla Costituzione, delineava il nucleo familiare come contraddistinto dalla figura del capo famiglia investito dell’esercizio della patria potestà sui figli; questa, retaggio del diritto romano, era esercitata dal padre, e soltanto in casi eccezionali dalla madre, unica figura delegata normativamente a compiti familiari e alla potestà maritale attraverso la quale possibile era la soggezione della moglie alla sua volontà.

Il marito, quindi, in quanto pater familias^[4] esercitava il suo controllo non soltanto sui figli ma anche sulla moglie e amministrava i beni della famiglia stessa; alla figura femminile venivano relegati soltanto doveri nei confronti del coniuge e della prole. La patria potestà, pertanto, appariva come rispondente al modello sociale che può essere riassunto nella formula di padre-padrone.

L’esercizio della potestà tutelava l’unità della famiglia legittima, il padre in quanto capofamiglia doveva perseguire l’interesse del gruppo familiare, la volontà dei figli era del tutto priva di rilevanza in quanto il figlio doveva adeguarsi al modello socialmente diffuso e accettato dalla società, visione che il legislatore del ‘42 aveva come punto di riferimento e che caratterizzerà l’esperienza italiana fino alla riforma del 1975.

La figura autoritaria lascerà il posto ad una famiglia dove la potestà sarà esercitata da entrambi i genitori all’interno della quale i membri sono dotati di pari dignità e posti su un piano di uguaglianza: avviene così un passaggio importante dalla potestà sul figlio alla potestà per il figlio, si delinea pertanto un esercizio funzionale del potere nell’interesse non di colui che l’esercita, ma della prole.^[5]

Abolita la potestà maritale e con l’emergere della potestà dei genitori si afferma il ruolo della madre che, in passato, era esclusa dall’esercizio di tale potere; la proclamazione in Costituzione dell’uguale dignità dell’essere umano, all’articolo 3 della Costituzione, e la centralità assunta dal principio personalista, enunciato all’articolo 2 della Costituzione, spingono verso una nuova rilettura dell’ordinamento affermando con forza il divieto di ogni discriminazione.

Il rapporto tra coniugi, contraddistinto quindi dalla parità degli stessi fa sì che entrambe le figure genitoriali svolgano in maniera consapevole il loro ruolo, l’assunzione della responsabilità da parte dei genitori nell’esercizio dei loro doveri darà l’opportunità ai figli di sviluppare la propria personalità e il proprio senso di responsabilità.^[6]

Il termine potestà in quanto potere esercitabile sui figli, è una terminologia che appare non più conforme al mutato quadro delle norme in quanto, con il passaggio dalla potestà ai diritti e ai doveri dei genitori in protezione dei figli, discorrere di potere non risponde più alla visione emergente da una lettura costituzionalmente orientata delle norme, tant’è che tale espressione sarà opportunamente sostituita dalla formula di responsabilità genitoriale.^[7][8]

I principi dettati in Costituzione con riferimento alla famiglia, essendo successivi rispetto alle norme dedicate alla stessa nel Codice civile, appaiono come inadeguati e in contrasto con la precedente disciplina in ambito familiare; la promulgazione della Costituzione ma soprattutto i mutamenti della società hanno reso necessario un adeguamento delle norme in modo che queste fossero rispondenti al nuovo quadro sociale e ai modelli familiari emergenti non più cristallizzati e inquadrabili nel nucleo familiare fondato sul matrimonio.

Il passaggio dalla concezione del matrimonio- atto, elaborazione istituzionale della famiglia, alla rappresentazione del matrimonio- rapporto, ponendo in luce le relazioni che si intessono nello stesso nucleo familiare, è idoneo a garantire una tutela per tutte quelle formazioni sociali che, pur non trovando nel matrimonio un punto di approdo, appaiono come nuclei il cui fondamento è rappresentato dalla solidarietà tra i soggetti.

Dalla rilettura dell’art. 29 alla luce dell’art. 2 della Costituzione si può affermare che i diritti spettanti alla famiglia sono tutelati in quanto questa si presenta come formazione sociale in cui i soggetti svolgono la loro personalità; la famiglia però non è soltanto quella legittima e la tutela che deve essere predisposta è prima di tutto il rispetto alla riservatezza del nucleo familiare da ingerenze da parte dello Stato, il quale potrà legittimamente intervenire ogniqualvolta l’interesse dei figli minori sia leso e potrà prefiggersi come finalità quella di favorire la formazione e lo sviluppo della famiglia con misure adeguate^[9].

La comunità familiare si contraddistingue per la solidarietà che caratterizza i rapporti al suo interno con la finalità di soddisfare i bisogni dei suoi componenti, tanto materiali che spirituali, e risente dell’evoluzione della società e del mutamento dei bisogni emergenti nella stessa; la famiglia è la prima istituzione sociale nella quale il soggetto costruisce sé stesso.

La famiglia come formazione sociale essenziale, contraddistinta dall’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, si struttura e sussiste indipendentemente dallo Stato, il quale ha il compito di intervenire^[10] per promuovere il perseguimento dei compiti attribuiti ai genitori nell’ottica di raggiungere la coesione all’interno del nucleo familiare e il miglior interesse per i membri che ne fanno parte.^[11]

L’articolo 30 della Costituzione afferma il diritto- dovere dei genitori di mantenere, istruire e educare la prole, anche se nata fuori del matrimonio; emerge così, già dalla carta costituzionale, la volontà di trasformare la potestà da potere non più spettante soltanto al ruolo preminente rivestito dal padre, a responsabilità attribuita ad entrambi i genitori, in quanto dovere, secondo tale formulazione, in capo ad entrambe le figure genitoriali senza distinzioni basate sul sesso.

Un primo ma grande passo verso l’adeguamento a quanto indicato in Costituzione si avrà con la riforma del diritto di famiglia del 1975 che, nell’ottica dei principi emanati in Costituzione, ridefinisce il ruolo di genitori^[12] in particolar modo attribuendo la potestà ad entrambi e rimarcando i loro doveri nei confronti dei figli sottolineando come questi debbano tener conto delle capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni dei figli stessi.

Tale riforma attribuisce alla famiglia il compito di formare in maniera libera la personalità dei membri che ne fanno parte, i quali godono di diritti e di dovervi nei confronti degli altri membri; la famiglia così delineata poggia le sue basi sull’uguaglianza tra i coniugi, sulla tutela dei minori che ne fanno parte e sulla collaborazione reciproca tra i membri del nucleo familiare.

Ma la Costituzione riconosce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio e questo implica, da un punto di vista normativo, la necessaria instaurazione del vincolo matrimoniale e l’assunzione dei diritti e doveri ad esso connessi; se le famiglie di fatto^[13], quei nuclei non fondati sul matrimonio ma caratterizzati da stabilità, hanno un riconoscimento che non appare equiparato rispetto alle famiglie fondate sul matrimonio, la posizione analoga invece sarà affermata tra figli nati in costanza e fuori dal matrimonio, sancita con la riforma del 1975.

La potestà familiare viene meno con la legge 219 del 2012, all’interno della quale, con il nuovo articolo 316 del Codice civile si definisce la responsabilità genitoriale^[14] esercitata in accordo tra i genitori; essi assumono un ruolo di guida, protezione ed educazione dei figli, promuovendo la loro personalità  senza  ostacolarne lo sviluppo anteponendo il raggiungimento di obiettivi personali o aspettative genitoriali e  valorizzando l’ascolto dei minori affinché possano esprimere ambizioni, desideri e paure.

La legge numero 219 del 2012 delinea “la nozione di responsabilità genitoriale quale aspetto dell’esercizio della potestà genitoriale”, responsabilità genitoriale che si sostanzia in comportamenti idonei a far sì che il minore possa sviluppare la propria autonomia e autodeterminazione nell’ottica dello sviluppo e della sua identità personale; primo riconoscimento di quanto riportato è sancito con la Convenzione ONU dei diritti del fanciullo che afferma l’opportunità di “preparare pienamente il fanciullo ad avere una sua vita individuale nella società ed educarlo nello spirito degli ideali proclamato nella Carta delle Nazioni Unite, in particolare in uno spirito di pace, di dignità, di tolleranza, di libertà, di uguaglianza, di solidarietà”.

Il ruolo svolto dalla Convenzione di New York^[15] sui diritti del fanciullo è stato decisivo nell’ordinamento italiano in quanto ha capovolto il punto di partenza della considerazione di tali tematiche; l’opportunità di una piena affermazione della titolarità di diritti in capo al minore ha superato così la visione tradizionale paternalistica che lasciava poco spazio alla autodeterminazione del minore.

I genitori non esercitano più la potestà secondo valutazioni unilaterali ma devono tener conto dell’interesse del figlio: emerge così la figura del minore non inteso come soggetto incapace ma soggetto che deve essere rispettato, enfatizzando la sua volontà nei limiti, però, della sua età e maturità.

Il figlio e i suoi interessi assumono centralità nelle relazioni familiari e in quanto tali condizionano i rapporti che si instaurano al loro interno; la tutela degli interessi del minore prevale su tutti quegli interessi che limitano e sviliscono tale sviluppo, pertanto, opportuno è operare un bilanciamento tra l’esercizio della responsabilità genitoriale e i diritti del minore valorizzando, ove possibile, la sua volontà e il potere di autodeterminazione sulle scelte maggiormente incisive.

I rapporti tra genitori e figli dovranno essere quindi considerati nell’ottica del minore e del suo superiore interesse; la relazione basata sulla condivisione e sulla partecipazione del minore è adeguatamente riferibile alla nozione di responsabilità che soppiantando quella di potestà, va intesa come l’ufficio di diritto privato che i genitori dovranno adempiere nell’interesse dei figli.

Il ruolo educativo dei genitori deve tener conto dell’autodeterminazione del minore, fornendogli spazi di libertà nelle scelte che più lo riguardano; la funzione genitoriale, quindi, non è una funzione impositiva di scelte effettuate dai genitori alle quali i figli debbano semplicemente attenersi ma è un percorso educativo che permette agli stessi di acquisire consapevolezza, maturità e responsabilità.

[1] Letteralmente “l’interesse superiore del bambino”, è disciplinato dall’articolo 3 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del bambino; tale norma riconosce il principio del superiore interesse del minore come strumento idoneo affinché il giudice possa adottare la decisione che, nel caso concreto, persegua il miglior interesse del minore. La Convenzione utilizza la formula “best interests of the child”, ma la traduzione proposta dalla legge 27 maggio 1991 n.176, legge di ratifica della Convenzione, il termine “bests” viene tradotto come superiore e non con il significato di migliore. Se con il termine superiore si afferma la superiorità dell’interesse del minore sugli interessi eventualmente contrastanti con lo stesso, con il termine migliore si allude ad una molteplicità di espedienti in grado di perseguire, nella maniera più idonea, l’interesse superiore del minore.

Inoltre, il testo originale si riferisce ad “interest” al plurale, la traduzione a cui l’ordinamento italiano fa riferimento tratta di interesse al singolare; da queste precisazioni terminologiche sarebbe maggiormente opportuno riferirsi non ad un interesse superiore del minore, ma alla tutela degli interessi migliori per il minore.

L. DELLI PRISCOLI, The best interest of the child nel divorzio, fra affidamento condiviso e collocamento prevalente, in Diritto di Famiglia e delle Persone (II), fasc.1, Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A., Milano, 2019, p. 262 e ss

[2] Winnicott, pediatra e psicoanalista britannico, delinea una nozione ampia di ambiente comprendendo non solo l’ambiente in senso stretto, come luoghi nei quali il soggetto si inserisce, ma anche le relazioni che nello stesso si intessono, prima fra tutti quella con i genitori. Soltanto un ambiente sereno fa sì che lo sviluppo del minore avvenga nel migliore dei modi e nell’ottica del raggiungimento del suo interesse.

[3]Istituto degli Innocenti di Firenze, Un volto o una maschera? i percorsi di costruzione dell’identità, rapporto 1997 sulla condizione dell’infanzia e dell’adolescenza in Italia, presidenza nel Consiglio dei ministri dipartimento per gli affari sociali, online: https://www.minori.gov.it/it/minori/un-volto-o-una-maschera-rapporto-sulla-condizione-dellinfanzia-e-delladolescenza-italia

[4] I termini potestà e patria sono connessi alla nozione di pater familias il quale è considerato come designato della potestas sul nucleo familiare, tale istituto ha una storia millenaria contraddistinguendo i rapporti familiari fin dal mondo romano. Per approfondimenti sui mutamenti normativi e storici della potestà A. FIGONE, E. RAVOT, Responsabilità genitoriale, Giuffrè Francis Lefebvre S.p.A., Milano, 2016, pp. 2 e ss.

[5] P. ANDRIA, Dalla potestà alla responsabilità genitoriale: che cosa è cambiato, Minori giustizia: Rivista interdisciplinare di studi giuridici, psicologici, pedagogici e sociali sulla relazione fra minorenni e giustizia, Franco Angeli, Milano, 2014, p. 91-95

[6] Il principio egualitario affermato anche nell’articolo 29 comma 2 della Costituzione definisce il matrimonio come contraddistinto dall’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi; l’uguaglianza tra uomo e donna in quanto genitori sarà ripresa anche nell’articolo 30 della Costituzione che, con la terminologia di genitori, si riferisce sia alla figura paterna che a quella materna. L’uguaglianza tra i coniugi sarà affermata in maniera chiara soltanto con la riforma del 1975: il matrimonio, che è alla base della famiglia, in quanto vincolo che si instaura tra i coniugi e vincolo che può essere dissolto, è contraddistinto dalla presenza di due soggetti posti su un piano di uguaglianza.

[7] Nella Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 si discorre di responsabilità genitoriale e non di potestà; il termine responsabilità genitoriale è utilizzato anche nel regolamento CE 2201/2003 che afferma come questo sia un elemento di continuità nelle varie legislazioni nazionali degli Stati appartenenti all’Unione europea.

[8] P. PAZE’, Dalla patria potestà alla responsabilità genitoriale, Minori giustizia: rivista interdisciplinare di studi giuridici, psicologici, pedagogici e sociali sulla relazione fra minorenni e giustizia. Il trimestre, Franco Angeli, Milano, 2007, p. 7-12

[9] G. FERRANDO, Convivere senza matrimonio: principi e regole per le nuove famiglie, Minori giustizia: rivista interdisciplinare di studi giuridici, psicologici, pedagogici e sociali sulla relazione fra minorenni e giustizia. Il trimestre, Franco Angeli, Milano, 2007, p 77-91

[10] Lo Stato, secondo l’articolo 31 della Costituzione, deve agevolare la formazione della famiglia e l’adempimento da parte dei genitori dei doveri loro attribuiti mediante l’istituzione di una rete sociale idonea al raggiungimento di tali obiettivi

[11] Emergeva in passato la distinzione tra famiglia parentale e nucleare, se la prima terminologia alludeva all’insieme dei coniugi, discendenti e affini, la seconda era composta dai coniugi e dall’eventuale prole.

[12] La qualità di genitore si sostanzia per effetto della procreazione, irrilevante è la situazione giuridica nella quale la procreazione avviene. E. FRANCESCHETTI, La tutela del minore, Experta edizioni SPA, Forlì, 2005, pp.15 e ss.

[13] La famiglia di fatto si contraddistingue dall’ “assenza del legame giuridico del matrimonio, nella stabilità temporale della comunanza di vita, di affetti e interessi”. Cass. Civ. sez I, 8 agosto 2003, n.11975, in Giur. it., 2004, 1601

[14] La responsabilità dei genitori si contraddistingue da un insieme di poteri- doveri che gli stessi eserciteranno nell’interesse del figlio nell’ottica di perseguire la sua crescita e il suo sviluppo non soltanto fisico ma anche spirituale, valorizzando le proprie capacità ed aspirazioni. La responsabilità dei genitori sopperisce alle carenze del minore in quanto soggetto non completamente formato.