Dalle stelle alle stalle: il declino delle circostanze indipendenti

Cass. Pen., Sez. Un., 9 giugno 2017 (ud. 27 aprile 2017), n. 28953, Pres. Canzio, Rel. Gallo.

La Suprema Corte è intervenuta per dirimere il contrasto giurisprudenziale esistente in tema di circostanze indipendenti, questione spinosa e, come esamineremo, dalle conseguenze pratiche rilevanti.

Nello specifico il quesito sottoposto agli ermellini riguardava la possibilità di ricomprendere nella categoria delle circostanze cd. “ad effetto speciale” quelle cd. “indipendenti” che comportano una variazione della pena inferiore a 1/3.

Prima di esaminare le conclusioni raggiunte è utile, data la complessità dell’argomento, riprendere alcuni nozioni di teoria generale sulle forme di manifestazione del reato.

Normalmente le fattispecie criminose presentano degli elementi costitutivi indefettibili per la loro realizzazione. La legge, talvolta, in applicazione di dinamiche generalpreventive, associa ad alcune fattispecie degli elementi accidentali che comportano una variazione delle conseguenze penali e trasformano il reato semplice in circostanziato.

È per tale motivo che le circostanze vengono classificate nelle forme di manifestazione del reato, costituendo un modo di essere specifico delle fattispecie criminose, non essenziale per la loro realizzazione, ma che, in loro presenza comportano delle modificazioni in tema di disciplina.

A seconda della tipologia di circostanza in rilievo derivano effetti dirompenti nella disciplina giuridica: oltre alla classica modifica sanzionatoria ci sono conseguenze sostanziali e processuali: tempo di prescrizione del reato, procedibilità, competenza, misure cautelari.

In tutti i migliori manuali di parte generale la comprensione dell’elemento circostanziante viene aiutato attraverso l’etimologia della parola circostanza (“circum-stare”), proprio per far comprendere come queste siano elementi di contorno, ma non indifferenti al reato. Si potrebbe fare un parallelismo civilistico con gli elementi essenziali e accidentali del contratto, seppure con le dovute differenze.

L’origine e la ratio di questi caratteri del crimine sono ben riportate da F. Mantovani, che ricorda la loro nascita in epoca illuminista come strumento di “commisurazione giudiziale intraedittale della pena”[1], individuando, però, un sistema indefinito di circostanze aggravanti e attenuanti.

La vera rivoluzione si è avuta con il nostro codice penale del ’30, nel quale si prevede un sistema dualista costituito da circostanze indefinite intraedittali (art. 133 c.p.), chiamate anche improprie, e circostanze extraedittali tipiche.

Anche per questi elementi accidentali si richiede il rispetto del principio di legalità (art. 25 Cost., art. 2 c.p., art. 7 CEDU), per cui qualsiasi aspetto particolare che comporta una variazione in positivo o in negativo delle conseguenze penali deve essere legalmente descritto.

A seconda, poi, della concezione accolta sulla ratio della legalità – favor libertatis o certezza del diritto – si riterranno rispettosi o meno del corollario della tassatività eventuali circostanze indefinite attenuanti.

Tra le problematiche poste dal reato circostanziato quella più interessante concerne l’individuazione di un criterio idoneo a distinguere all’interno di una fattispecie criminosa una circostanza da un elemento costitutivo. Talvolta, infatti, non è agevole rilevare se si è in presenza di un reato autonomo o circostanziato, con tutte le dovute ricadute in tema di elemento soggettivo e concorso.

È evidente che il problema non si pone in tutti i casi in cui il codice definisca gli elementi come circostanzianti (ad es. artt. 61, 62 c.p.).

Come ci si comporta, invece, nel caso in cui non vi siano indicazioni legislative o queste siano insufficienti?

Seguendo gli insegnamenti razionali di un grande Maestro[2] si ritiene che qualsivoglia criterio debba seguire la logica della ratio stessa dell’elemento circostanziante, cioè quella di graduare la gravità del reato.

Da queste premesse si trae la conclusione che possono ritenersi circostanze e non elementi costitutivi del reato tutti gli elementi che rappresentano una species del genus degli elementi costitutivi della fattispecie di base.

Ciò che, però, rileva davvero al fine di comprendere il contrasto risolto dalle Sezioni Unite è la classificazione delle varie tipologie di elementi circostanzianti. Vediamo, infatti, che nel nostro ordinamento esistono:

• circostanze comuni, previste generalmente per una serie indefinita di reati;

• circostanze speciali, previste per specifiche fattispecie criminose;

• circostanze aggravanti;

• circostanze attenuanti;

• circostanze ad efficacia comune, così denominate perché graduano la pena in misura frazionata (fino ad 1/3);

• circostanze ad efficacia speciale: categoria che ha fatto sorgere il contrasto e che prevede al suo interno tre tipologie di circostanze:

  • autonome: la loro esistenza fa sì che si stabilisca una pena di specie diversa da quella del reato base;

  • ad effetto speciale: si contrappongono a quelle ad effetto comune perché comportano una variazione della pena in misura frazionata superiore a 1/3;

  • indipendenti: tale tipologia comporta una diversa determinazione della pena rispetto al reato semplice. In pratica, come può desumersi dalla stessa oggettivazione, si stabilisce una nuova cornice edittale;

• oggettive o soggettive: sebbene la distinzione sembri essere chiarificata dall’art. 70 c.p. rimangono incertezze sulla natura oggettiva o soggettiva di molte circostanze. Per questo, anche per questa classe di elementi è indispensabile individuare un criterio di differenziazione;

• antecedenti, susseguenti o concomitanti;

• intrinseche ed estrinseche: rilevano ai fini della consumazione del reato.

I riflessi dell’appartenenza di un elemento circostanziante all’interno di una o altra tipologia si colgono nel momento in cui si analizza la disciplina di applicazione delle circostanze così come delineata dagli artt. 63 (Quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita entro limiti determinati, l’aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di essa, che il giudice applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire. Se concorrono più circostanze aggravanti, ovvero più circostanze attenuanti, l’aumento o la diminuzione di pena si opera sulla quantità di essa risultante dall’aumento o dalla diminuzione precedente. Quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato, o si tratta di circostanza ad effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta. Sono circostanze ad effetto speciale quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo. Se concorrono più circostanze aggravanti tra quelle indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave; ma il giudice può aumentarla. Se concorrono più circostanze attenuanti tra quelle indicate nel secondo capoverso di questo articolo, si applica soltanto la pena meno grave stabilita per le predette circostanze; ma il giudice può diminuirla.) e 69 c.p. (Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e le prime sono dal giudice ritenute prevalenti, non si tiene conto delle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti. Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tiene conto degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti. Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall’articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato).

Data la disciplina peculiare delle circostanze cd. ad effetto speciale si comprende come l’appartenenza o meno di un elemento a tale categoria non abbia ricadute indifferenti in ambito processuale.

Ma il discorso è ancora più controverso ed è qui che si spiega l’intervento delle Sezioni Unite.

Non sarà sfuggito, infatti, che gli articoli poc’anzi richiamati non fanno alcun riferimento alle circostanze cd. indipendenti. Un esempio, che è quello esaminato dalla Suprema Corte, è costituito dall’art. 609 ter c.p. (circostanze aggravanti del delitto di cui all’art. 609 bis c.p.: “la pena è della reclusione da sei a dodici anni se[…]”; la pena è della reclusione da sette a quattordici anni se il fatto è commesso nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni dieci. Per comprendere meglio si riporta anche la cornice edittale del delitto base di riferimento: “reclusione da cinque a dieci anni”).

La norma di cui all’art. 609 ter c.p. delinea, certamente, un sistema di circostanze indipendenti perché prevedono una cornice edittale autonoma, ma quale natura può attribuirsi alla fattispecie? Ad effetto comune o speciale? Ricordiamo che dalla risposta dipendono il tempo di prescrizione del reato e le altre conseguenze sopra richiamate.

Il dilemma è servito e, fondamentalmente, ha radici storiche.

L’art. 63/3 c.p., pre-riforma (intervenuta con la legge 400/84), prevedeva solo che “quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa o ne determina la misura in modo indipendente dalla pena ordinaria del reato, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non si opera sulla pena ordinaria del reato, ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta”.

Non essendoci una disciplina specifica per le circostanze ad effetto speciale in senso stretto, le si faceva rientrare come sottotipo delle circostanze indipendenti, valorizzando il meccanismo di variazione della pena diverso da quello ordinario, piuttosto che le variazioni dei criteri edittali.

Da questa norma, quindi, la dottrina iniziava ad enucleare la categoria delle circostanze ad efficacia speciale, includendo in esse, oltre a quelle autonome e indipendenti, anche quelle cd. ad effetto speciale in senso stretto che, però, rimanevano ancora indisciplinate.

Poi, è intervenuta la legge 400/1984 riformulando la disciplina delle circostanze. Il legislatore se, da un lato, aveva, finalmente, normativamente previsto le circostanze ad effetto speciale, dall’altro ha eliminato ogni riferimento alle circostanze cd. indipendenti, espungendole apparentemente dalla speciale disciplina.

Si poneva, allora, per queste ultime, il problema se ad esse si applicasse o meno la disciplina di cui all’art. 63/3 c.p. (ricordando come appartenga all’interpretazione letterale il criterio logico dell’argumentum a contrario, retto dal brocardo “ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit”).

Si inizia a comprendere per quale ragione la Suprema Corte è intervenuta sulla natura della circostanza indipendente di cui all’art. 609 ter c.p., dovendo stabilire se la stessa può essere fatta rientrare nelle circostanze ad efficacia speciale di cui alla disciplina dell’art. 63/3 c.p. ovvero se debba intendersi come circostanza ad effetto comune.

È la stessa Corte che rileva la presenza di pronunce contrapposte sulle circostanze indipendenti in senso lato, registrandosi diversi orientamenti:

1. normativo: sulla base dell’esplicita definizione esistente oggi di “circostanze ad effetto speciale”, dovendosi intendere per queste ultime esclusivamente quelle che comportano una variazione della pena superiore a 1/3, si esclude che l’art. 609 ter c.p. possa appartenere a tale categoria, essendo sì una circostanza indipendente, ma che comporta una variazione della cornice edittale del delitto base di solo 1/5 (Cass., Sez. 1, n. 5081 del 21/09/1999; Cass., Sez. 3, n. 28638 del 09/06/2009; Cass., Sez. 3, n. 41487 del 25/09/2013);

2. storico e sistematico: si sostiene che, in quanto indipendente, l’art. 609 ter c.p. sia anche ad effetto speciale, facendo leva non sulla quantificazione della variazione, bensì sulla modalità indipendente con cui viene determinata la pena. Del resto, la categoria delle circostanze ad effetto speciale era stato elaborato dalla dottrina proprio sulla base delle circostanze autonome e indipendenti e, come era stato ben espresso nell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite “la nuova formulazione dell’articolo 63 c.p., comma 3, omettendo ogni riferimento alle circostanze indipendenti, e adottando una definizione di “circostanze ad effetto speciale” tutta polarizzata sulla variazione frazionaria della pena superiore ad un terzo, in tal modo facendovi rientrare, secondo l’opzione interpretativa opposta, le sole circostanze indipendenti che comportano una variazione superiore ad un terzo, comporterebbe “lo smembramento delle circostanze indipendenti in due categorie a seconda della misura della variazione della pena, valorizzando un parametro quantitativo che, per la ratio stessa che sorregge da sempre tali circostanze, non avrebbe alcun significato plausibile”. Pertanto, una lettura teleologica fonderebbe l’interpretazione secondo cui le circostanze c.d. “indipendenti”, pur non essendo più menzionate dall’articolo 63 cod. pen., possono essere considerate tacitamente ricomprese nell’ambito di operatività della norma, non potendo ritenersi diventate indifferenti al regime di determinazione della pena secondo i criteri fissati per il concorso di (tutte le) circostanze dall’articolo 63 cod. pen., e non potendosi ritenere, come unanimemente riconosciuto, che il legislatore abbia inteso trasformare, in siffatti casi, le circostanze indipendenti alla stregua di elementi costitutivi di (nuove) figure autonome di reato; del resto, la modifica non ha riguardato ne’ le norme di parte speciale, ne’ l’articolo 69 c.p., comma 4, che, in tema di giudizio di comparazione, continua a prevedere, anche dopo la novella che ha interessato tale ultima disposizione ai sensi della L. 5 dicembre 2005, n. 251, articolo 3, “ogni altra circostanza per la quale la legge (…) determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato.

Sotto il profilo sistematico, del resto, ove si ritenesse che le circostanze indipendenti non rientrino più, neppure tacitamente, nell’ambito di applicabilità dell’articolo 63 cod. pen., il loro regime, nel caso di concorso omogeneo, rimarrebbe privo di qualsiasi regolamentazione; non potrebbe, infatti, applicarsi l’articolo 63 c.p., comma 2, che, disciplinando il concorso tra circostanze con variazione frazionaria, postula l’indifferenza dell’ordine di computo; non potrebbe applicarsi il successivo comma 3, nei casi di concorso tra circostanze indipendenti e circostanze con variazione frazionaria inferiore ad un terzo, perché la disposizione non prevede più le prime; e, di conseguenza, non potrebbero applicarsi l’articolo 63, commi 4 e 5, nei casi di concorso tra circostanze indipendenti, da un lato, e circostanze autonome e/o ad effetto speciale, dall’altro” (Cass., Sez. 3, ord. n. 6875/2017; Cass., Sez. 3, n. 31418 del 23/03/2016.

Sulla base di queste premesse si sviluppa l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite rispetto che finisce per optare per il primo orientamento. Vediamo per quali ragioni.

Viene valorizzato, certamente, il combinato disposto tra l’odierno art. 63/3 e l’art. 157/2 c.p., come riformato nel 2005, in tema di prescrizione (“per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per il reato consumato o tentato, senza tener conto della diminuzione per le circostanze attenuanti e dell’aumento per le circostanze aggravanti, salvo che per le aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e per quelle ad effetto speciale, nel qual caso si tiene conto dell’aumento massimo di pena previsto per l’aggravante”).

Secondo la Suprema Corte il risultato che si ottiene dalla combinazione delle due norme, almeno ai fini del calcolo del tempo necessario a prescrivere, è univoco e non può essere modificato attraverso un’interpretazione estensiva o, persino, analogica, che induce a ricomprendere all’interno delle circostanze ad effetto speciale anche le circostanze indipendenti che comportano una variazione della pena inferiore a 1/3, dovendosi considerare oggi le stesse inequivocabilmente come elementi circostanzianti “ad effetto comune”.

[1] F. Mantovani, Diritto Penale Parte Generale, CEDAM, 2015, p. 398.

[2] Ibidem, p. 401.