Declinazioni del concetto di tutela del diritto amministrativo: brevi annotazioni sul termine di conclusione del procedimento

1. La previsione del termine del procedimento

Con l’introduzione della l. 241/1990 nell’impianto normativo amministrativo si è assistito ad una generale codificazione delle tutele procedimentali a vantaggio degli “amministrati”, da tempo auspicate dalla dottrina e messe di fatto più volte in pratica, per quanto possibile, dalla giurisprudenza.

Fra le novità più significative, forse in ottica anche punitiva nei confronti dell’Amministrazione, vi è la previsione di un termine perentorio di conclusione del procedimento. Il “tempo per amministrare” non è altro che una declinazione del principio cardine della certezza del diritto. L’art. 2 ^[1] della L. 241/1990 postula in questo senso un dovere della P.A. di provvedere, fissando il termine massimo in 90 giorni, con la possibilità di sospensione per una sola volta e per non più di 30 giorni^[2]. Da qui discende la previsione successiva di cui all’articolo 2bis, introdotto con la l. 69/2009, che sanziona il mancato rispetto dei citati termini mediante la devoluzione di una somma a titolo di c.d. “danno da mero ritardo” (che assurge, sostanzialmente, ad indennizzo) a vantaggio del privato, indipendentemente dalla pretesa risarcitoria sottesa al provvedimento richiesto. Tale assetto presume l’attribuzione di un’autonoma rilevanza rispetto alla spettanza effettiva della richiesta. In questo caso, il “danno ingiusto” è rappresentato dall’incertezza in cui ci si ritrova in assenza di una risposta dell’apparato pubblico, ben potendo essere tale risposta costituita anche da un provvedimento sfavorevole o da una domanda improcedibile, inammissibile, irricevibile ed infondata. Si potrebbe dedurre che, l’omissione della P.A., rappresenti in tal caso una violazione riconducibile al principio di legalità ex art. 1 l. 241/1990 e che il provvedimento emesso oltre i termini possa considerarsi illegittimo. Per contro, il legislatore, confortato anche dalla giurisprudenza, precisa come i termini indicati non possano dirsi perentori bensì ordinatori, con la conseguenza che ciò non si ripercuote sulla determinazione finale^[3]. Da questo si desume come il concetto di inesauribilità del potere amministrativo, rimanga comunque sovraordinato continuando a perimetrare l’inserimento di norme a carattere “punitivo” le quali, probabilmente, non riescono nemmeno ad esplicare al meglio i propri effetti in ragione di una sorta di asservimento al naturale ruolo svolto dall’Amministrazione. Il danno da ritardo, invece, riconducibile al danno patito dal cittadino in considerazione del colpevole ritardo della P.A., è considerato dalla dottrina maggioritaria riconducibile alla disciplina ex art. 2043 c.c., con ovvie ripercussioni sotto il profilo probatorio che si estrinsecano nella necessaria dimostrazione del danno, del nesso di causalità fra questo e il ritardo della P.A. nonché dell’elemento soggettivo di dolo o colpa grave in capo a quest’ultima^[4].

2. La qualificazione giuridica della lesione risarcibile: interesse legittimo?

Il ritardo, tuttavia, può estrinsecarsi secondo schemi diversi quali l’emanazione tardiva di un provvedimento favorevole o sfavorevole, sulla base del quale, probabilmente, si scinde la questione inerente il danno da ritardo e da mero ritardo^[5]. Ciò che deriva da entrambe le situazioni assume i tratti di responsabilità nella misura in cui questo si inserisce all’interno di un procedimento. Appare chiaro che il bene tutelabile nel caso di provvedimento favorevole sia quel bene della vita a cui aspirava l’istante. Altrettanto non può dirsi, invece, nel caso in cui vi sia un provvedimento sfavorevole. Pare quindi improprio e giuridicamente scorretto parlare di responsabilità da provvedimento ma, al più, sembrerebbe potersi configurare una responsabilità da provvedimento. Di contro, l’interesse legittimo non sembra l’unica situazione giuridica risarcibile che, peraltro, si manifesta in maniera differente. È dunque una prospettiva del tutto diversa quella che si viene a configurare, basata, da un lato, sulla spettanza del bene richiesto e dall’altro sul ritardo puro e semplice. Assumendo ciò, può dirsi che la valutazione sull’istanza, se ben può essere utile nell’identificazione dell’interesse leso, non può esaurire la verifica del danno. La prima menzionata giurisprudenza minoritaria circa l’inquadramento del danno da mero ritardo in ottica contrattuale si basava sull’individuazione di una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A., definendo illegittimo quel comportamento scorretto da parte dell’Amministrazione volto a ledere un diritto soggettivo ossia la libertà negoziale dell’amministrato, il quale avrebbe agito diversamente in presenza di una risposta da parte dell’Ente pubblico. È palese come questo schema apra prospettive di tutela anche con riguardo ad altri diritti soggettivi inseriti nella logica procedimentale. Tutto ciò in considerazione del fatto che, oltre all’interesse legittimo sotteso al procedimento, assumono autonoma valenza anche ulteriori diritti a questo connessi che risultano parimenti meritevoli di tutela, sempre sotto forma di interessi qualificati. L’ultimo aggiornamento legislativo sul punto è intervenuto con la modifica di alcuni articoli della l. 241/1990 ad opera del d.l. 76/2020, c.d. “decreto semplificazioni”. Oltre alla previsione di una maggior trasparenza rispetto alla durata effettiva dei procedimenti, con onere di pubblicazione sui siti istituzionali, e di procedure concordate per la definizione della maggior durata del procedimento tramite DPCM per quanto riguarda procedimenti particolarmente rilevanza, risulta essere di indubbia importanza la modifica dell’art. 12 per quanto riguarda le conferenze di servizi simultanee. Infatti, tutti gli atti variamente denominati a queste connessi e assunti in violazione del termine di conclusione dei relativi procedimenti non vengono dotati di efficacia originaria ma saranno considerati di per sé nulli, con la conseguenza applicativa processuale dell’art. 31 c.p.a., fatti salvi i poteri previsti all’art. 21 nonies.