Decreto ingiuntivo e ammissione al passivo fallimentare

In astratto, il curatore fallimentare, deve tenere presente del seguente principio giuridico: la sentenza e i decreti ingiuntivi già passati in giudicato alla data del fallimento sono vincolanti per la curatela e, conseguentemente anche per il Giudice delegato.

Pertanto, in presenza di domande fondate su atti giudiziari, passati in giudicato, né la curatela, nè tantomeno il G.D., possono eccepire nulla in ordine alla fondatezza del credito (salvo eventuali eccezioni di inopponibilità per la revocabilità degli atti sottostanti sui quali si fonda la sentenza o il decreto ingiuntivo).

Nello specifico, il presente approfondimento, verrà limitato ai soli decreti ingiuntivi, non rappresentando particolari problemi ai fini della questione da affrontare, le sentenze.

In buona sostanza, la questione sottoposta all’attenzione del presente studio è la seguente: nei casi in cui la domanda di ammissione al passivo del creditore, è fondata sulla base di un decreto ingiuntivo, ancorché provvisoriamente esecutivo, notificato al debitore intimato, prima della dichiarazione di fallimento, ma sprovvisto di “visto di esecutorietà”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 647 c.p.c., o apposto successivamente alla dichiarazione di fallimento, come deve comportarsi il curatore del fallimento nella valutazione della domanda di ammissione presentata dal creditore?

Si precisa, che il termine “esecutorietà” in ambito processulcivilistico è equivalente a quello di “esecutività”; infatti, i termini in giurisprudenza, spesso, sono usati come sinonimi (Cass., ex plurimis: 12731/2007 e 199/1985).

Ovviamente, tale valutazione, dovrà essere a maggior ragione, oggetto di attenzione da parte del Giudice Delegato.

Gli Organi della procedura, nei casi di decreto ingiuntivo, ancorchè emesso provvisoriamente esecutivo, ma sprovvisto di visto ex art. 647 c.p.c., o apposto successivamente alla dichiarazione di fallimento, pertato non opponibile alla procedura fallimentare, quid iuris?Applicheranno in questo caso le regole speciali previste dalla concorsualità tra i creditori nella valutazione del credito, o viceversa, potranno ritenere che l’apposizione del visto di esecutorietà (o esecutività) ex art. 647 c.p.c., successiva alla dichiarazione di fallimento sia sufficiente a ritenere opponibile il decreto ingiuntivo ?

Ebbene, la giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, è ormai consolidata nell’estendere la portata letterale della previsione normativa di cui all’art. 647 c.p.c. “Esecutorietà per mancata opposizione o per mancata attività dell’opponente”, ritenendo definitivo e, dunque, opponibile alla procedura fallimentare, solo il decreto ingiuntivo che sia stato munito del provvedimento ex art. 647 c.p.c., anteriormente alla sentenza di fallimento, e questo, indipendentemente dalla circostanza che esso fosse o meno già provvisoriamente esecutivo.

Tale orientamento, già consolidato, si è ulteriormente rafforzato, alla luce delle sentenze della Cassazione dello scorso gennaio (Cass., 27/01/2014, n. 1650 e Cass., 31/01/2014, n. 2112).

Entrambe le suddette sentenze, si riferiscono ad ipotesi di opposizione ex art. 98 l.f., proposta da un creditore contro il Decreto del G.D., che rende esecutivo lo stato passivo con il rigetto della domanda di insinuazione al passivo.

Con la prima delle due Sentenze (Cass., 27/01/2014, n. 1650), il caso trattato si riferiva ad una banca, che una volta ottenuto il decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, in seguito al quale iscriveva ipoteca giudiziale, dava inizio all’esecuzione forzata.

Successivamente, dichiarato il fallimento della debitrice-ingiunta, la stessa banca proponeva domanda di ammissione allo stato passivo del credito con privilegio ipotecario, depositando il provvedimento monitorio, non opposto dalla debitrice.

Il Tribunale di Treviso, adito ai sensi dell’art. 98 l.f., respingeva l’opposizione, deducendo la mancata prova della definitività ex art. 647 c.p.c. del decreto ingiuntivo.

La banca, contro tale provvedimento, ex art. 99, u. co., l.f., proponeva ricorso in Cassazione, lamentando che il Tribunale errava nell’aderire alla tesi della non opponibilità al fallimento del decreto ingiuntivo non dichiarato definitivo ex art. 647 c.p.c. anteriormente alla dichiarazione di fallimento, pur quando il decreto di esecutività esisteva, ancorché emesso successivamente alla Sentenza dichiarativa di fallimento.

I Giudici della Corte Suprema, hanno confermato la decisione del Tribunale di Treviso, sulla base del principio consolidato, secondo il quale il decreto ingiuntivo, non dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c., non ha efficacia di giudicato formale e sostanziale, ed è inopponibile alla procedura fallimentare, determinando la sopravvenuta dichiarazione di fallimento del debitore, l’inopponibilità alla massa dei creditori concorsuali del decreto ingiuntivo in precedenza emesso, se, all’epoca del fallimento, non sia intervenuta ancora la dichiarazione di esecutorietà di cui alla norma menzionata. Pertanto, il creditore opposto deve partecipare al concorso con gli altri creditori, previa riproposizione della domanda di ammissione al passivo fallimentare, con i conseguenti oneri probatori.

Inoltre, altro elemento di valutazione, per il quale hanno rigettato l’opposizione del creditore, confermando anche per questo motivo d’impugnazione la Sentenza del Tribunale di Treviso, è riferita alla disposizione speciale dell’art. 45 l.f., che prevede l’inopponibilità degli atti esecutivi compiuti dopo la data della dichiarazione di fallimento.

Mentre, la seconda Sentenza (Cass., 31/01/2014, n. 2112), pur ribadendo lo stesso principio, ha trattato diversamente le spese legali.

Infatti, i Giudici di legittimità, con la prima Sentenza, hanno giustificato la non ammissione delle spese legali, “nel momento in cui non è opponibile al fallimento il decreto ingiuntivo, neppure le relative spese possono essere ammesse, avendo questa Corte già affermato che, ove sia mancato il decreto ex art. 647 c.p.c. prima del fallimento, resta inopponibile anche l’ipoteca giudiziale eventualmente iscritta in base al decreto provvisoriamente esecutivo, ed il creditore non può ottenere l’ammissione al passivo per il credito costituito dalle spese sopportate per il giudizio monitorio e per l’iscrizione dell’ipoteca”.

In buona sostanza, l’inesistenza del decreto senza visto travolge tutto ciò che ne consegue (Cfr., Cass., 01/04/2005, n. 6918; 23/07/1998, n. 7221; 25/03/1995, n. 3580; 01/12/1994, n. 10260; 08/06/1988, n. 3885; 05/11/2010, n. 22549).

Con la seconda Sentenza (Cass., 31/01/2014, n. 2112), a distanza di pochi giorni, tra l’altro la stessa Sezione, limitatamente alla questione delle spese legali, ha ribaltato orientamento, statuendo che le spese della procedura esecutiva e le spese che rappresentano un accessorio di legge delle spese processuali sono a carico del debitore, e devono essere ammesse al passivo del suo fallimento, anche quando alla procedura non sia opponibile il titolo in base al quale è stata promossa l’esecuzione. Tali spese, ove non vi abbia provveduto il Giudice dell’esecuzione, vanno liquidate dal Giudice delegato.

Tale orientamento, scaturisce dal convincimento che, ove il credito venisse ammesso, il creditore abbia comunque subito un danno, pari alle spese (legali e non) sostenute per il procedimento monitorio (indipendentemente dall’apposizione del visto di esecutività), con conseguente diritto dello stesso a pretenderne il riconoscimento in sede di ammissione al passivo.

In ordine alle spese liquidate nel decreto ingiuntivo in danno del fallito, si precisa che riguardano la fase contenziosa cognitoria e non quella esecutiva, per cui non possono godere di alcun privilegio, giacché l’unico privilegio che assiste il credito per spese giudiziarie è quello di cui agli artt. 2755 e 2770 c.c. limitato alle spese di natura esecutiva e conservativa.

Quindi, se il decreto ingiuntivo è passato in giudicato al momento del fallimento, le spese in esso liquidate vanno ammesse, ma in chirografo.
Mentre, come già detto, se alla data del fallimento il decreto ingiuntivo non era ancora definitivo il decreto, anche se dichiarato provvisoriamente esecutivo, è inopponibile al fallimento ed impone al creditore di far valere le sue ragioni in sede di ammissione al passivo, posto che il provvedimento monitorio è tamquam non esset; di conseguenza vanno escluse dallo stato passivo le spese liquidate nel decreto (non vanno, cioè, ammesse neanche in chirografo) e, si ribadisce, vengono meno, nei confronti della massa, anche gli eventuali effetti dell’iscrizione ipotecaria ottenuta dal creditore in base al decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, indipendentemente dall’epoca dell’iscrizione.

Infine, la Cassazione con sentenza n. 12055/2015 ribadisce che, ai fini dell’opponibilità del decreto ingiuntivo alla massa dei creditori concorsuali, il creditore debba necessariamente ottenere la dichiarazione di esecutorietà di cui all’art. 647 c.p.c. in data anteriore alla dichiarazione di fallimento. Ciò in quanto l’efficacia del giudicato formale e sostanziale per il decreto deriva dalla pronuncia di esecutorietà.

Tale dichiarazione, ai sensi del dettato letterale dell’art. 647 c.p.c, deve essere effettuata da parte del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo. Quest’ultimo, infatti, verificata la regolarità della notificazione, il decorso del termine e la mancata opposizione o costituzione in termini, lo dichiara definitivamente esecutivo.

Tale controllo si differenzia da quello effettuato da parte del cancelliere ai sensi degli articoli 124 e 153 disp att. c.p.c., che attesta unicamente l’evidenza del fatto storico della mancata opposizione e del decorso del termine. L’attività del giudice, al contrario, valuta la regolarità dell’instaurazione del contraddittorio tra le parti, e che la mancanza di opposizione sia dipesa, pertanto, da una scelta del debitore ingiunto. Consiste, pertanto, “in una vera e propria attività giurisdizionale di verifica del contraddittorio che si pone come ultimo atto del giudice all’interno del processo d’ingiunzione e a cui non può surrogarsi il giudice delegato in sede di accertamento del passivo.”.

Riassumendo, si può affermare quanto segue:

• in senso positivo: il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo ex art. 647 c.p.c. in data anteriore alla dichiarazione di fallimento (in quanto passato in giudicato) costituisce titolo per l’ammissione del credito allo stato passivo, senza possibilità di esclusione non essendo consentito al Curatore ed al Giudice Delegato rimettere in discussione l’esistenza del credito (si vedano tra l’altro, Cass. 28553/2011, 22549/2010, 22959/2007).

• in senso negativo: il decreto ingiuntivo non provvisto di formula di esecutorietà ex art. 647 c.p.c. anteriore alla data di fallimento non gode di tale efficacia, “con la conseguente inopponibilità alla massa se non dichiarato esecutivo prima della dichiarazione di fallimento (Cass. 6918/2005; 9346/1997)” (Cass. 6198/2009).

Da quanto fino ad ora detto, si può pacificamente sostenere che dal quadro normativo, nonché dalla giurisprudenza consolidata sia di legittimità che di merito, il decreto ingiuntivo ex art. 633 c.p.c., è opponibile alla procedura fallimentare soltanto se è stato dichiarato esecutivo, ovvero sia stato munito del provvedimento ex art. 647 c.p.c., anteriormente alla dichiarazione di fallimento.

Quindi, soltanto il decreto ingiuntivo divenuto esecutivo in via definitiva ex art. 647 c.p.c., anteriormente alla dichiarazione di fallimento, in quanto non opposto dal debitore entro il termine perentorio di 40 giorni, può costituire, da solo, piena prova del credito e quindi presupposto per l’ammissione al passivo.

Secondo la Cassazione, nelle recenti Sentenze, oggetto del presente commento, ma anche per continuità all’orientamento prevalente già formatosi nel passato, “il decreto ingiuntivo non dichiarato esecutivo ai sensi dell’art. 647 c.p.c, non ha efficacia di giudicato formale e sostanziale ed è inopponibile alla procedura fallimentare.. omissis..”

Pertanto, secondo la Corte Suprema, argomentando a contrario, solo il decreto ingiuntivo non opposto acquista efficacia di giudicato “sostanziale”, ovvero di accertamento incontrovertibile che fa stato tra le parti ex art. 2909 c.c., non essendo sufficiente a tale scopo, il mero decorso del termine per l’opposizione, che viceversa, prova solo il giudicato “formale” ex art. 324 c.p.c., anche se questo termine è spirato prima della dichiarazione di fallimento; ovviamente, come più volte precisato, il decreto ingiuntivo a tale fine, deve essere munito del visto di esecutività definitiva ex art. 647 c.p.c., apposto anteriormente alla dichiarazione di fallimento.

Tale indirizzo giurisprudenziale deriva dalla teoria generale che attribuisce natura “costitutiva” (o “dichiarativo-costitutiva”) alla definitività del decreto ingiuntivo data all’attestazione di cui all’articolo 647 e dalla conseguente applicazione, nella fattispecie, dell’articolo 45 della l.f. secondo il quale “Le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento sono senza effetto rispetto ai creditori”.

Infine, si segnala un ulteriore orientamento meno rigoroso, ma di indubbio interesse per l’operatore del diritto, elaborato soprattutto dalla dottrina e da parte della giurisprudenza di merito, secondo cui la pronuncia di esecutività (per intervenuta definitività) del decreto ingiuntivo prevista dall’articolo 647 c.p.c., ha natura dichiarativa di un giudicato già verificatosi per la mancata proposizione dell’opposizione nei termini di legge.

In buona sostanza, sulla scia di tale orientamento potrebbe ritenersi sufficiente, ai fini dell’ammissione al passivo (considerando verificatasi la definitività sostanziale del provvedimento monitorio ritualmente notificato a seguito della mancata opposizione) la produzione del decreto ingiuntivo completo della relata di notificazione e di attestazione della cancelleria (del Giudice che ha emesso il decreto) ex art. 124 disp. att. c.p.c., in ordine alla mancata opposizione, assumendo in questo modo il provvedimento ex art. 647 c.p.c., apposto successivamente alla dichiarazione di fallimento, un rilievo meramente formale.

Aderisce a tale orientamento, Tribunale, Napoli, sez. VII civile, sentenza 10/04/2009 “per l’ammissione al passivo di un credito fondato su un decreto ingiuntivo non opposto nei termini (con scadenza di detti termini in data anteriore alla dichiarazione di fallimento) non è necessario che anche il decreto di esecutorietà sia intervenuto in data anteriore al fallimento, in quanto, anche a voler riconoscere a tale ultimo decreto efficacia costitutiva dell’effetto di giudicato sostanziale del decreto ingiuntivo, non può dubitarsi della efficacia retroattiva dello stesso.”e  il Trib. di Nola con la recente ordinanza del 17 giugno 2016 n. 796: “(…) nel caso di decreto provvisoriamente esecutivo, la certificazione di cancelleria sulla mancanza di opposizioni pendenti è requisito sufficiente a reputare la definitività del decreto ingiuntivo. Ai fini dell’opponibilità del decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo e non opposto è sufficiente che il creditore produca quale prova della definitività il certificato di mancata opposizione rilasciato dalla cancelleria.” 

Dr. Antonello Amari

Pr. Avv. dell’Ordine di Roma

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Antonello Amari

Praticante Avvocato abilitato

Pr. Avvocato abilitato dell'Ordine di Roma; Amministratore di Condominio; Mediatore Civile e Commerciale; Collaboratore delle seguenti riviste: "Giurimetrica", edita da Alma Iura s.r.l.; rivista online "Exparte Creditoris"; rivista online "Il caso.it".

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