Diritto d’autore: si può utilizzare un’immagine trovata in rete? L’evoluzione della tutela giuridica

“Luce intellettual, piena d’amore;

amor di vero ben, pien di letizia;

letizia che trascende ogni dolore”

(D.C. III, 30, 40)

La luce permette di vivere. La luce è sinonimo di saggezza, fama, gloria. La luce è diventata simbolo della ragione che rischiara dalle tenebre dell’ignoranza. Per questo l’uomo ne è costantemente attratto e si è spinto persino a catturarla attraverso le macchine fotografiche. L’utilizzo delle istantanee, tuttavia, accende dispute all’interno della società legate al contemperamento tra gli innegabili diritti che devono essere riconosciuti all’autore dello scatto e le esigenze di divulgazione e informazione della popolazione, connaturate a una società sempre più globalizzata e digitalizzata, famelica non solo di notizie ma soprattutto d’immagini. Gli interessi preminenti del fotografo riguardano principalmente la notorietà che le sue opere possono procurargli e i relativi riflessi patrimoniali, mentre gli interessi dei consumatori d’informazione e di cultura sono analoghi a quelli di ogni altro consumatore: ottenere i beni oggetto del consumo al più basso prezzo possibile e nella maggior quantità possibile.

Il riconoscimento del diritto d’autore ha subìto un’evoluzione nel tempo, che va di pari passo con il progresso tecnologico: l’avvento della stampa prima e quello d’internet poi hanno rivoluzionato il mondo della circolazione delle opere, permettendone una più facile riproduzione e determinando ineludibilmente una maggior richiesta di garanzie.

La tutela del diritto morale d’autore trova una prima legittimazione nel diritto romano, che qualificava come illecite le condotte corrispondenti al plagio e consentiva al titolare dell’opera, attraverso l’actio inuriarum aestimatoria (azione per la stima dei danni derivanti da offese ingiuste), di proteggere il suo diritto all’inedito. I Romani, tuttavia, non riconoscevano gli effetti patrimoniali del diritto poiché, da un lato, non esistevano mezzi tecnici in grado di riprodurre le opere letterarie e, dall’altro, gli autori ricevevano compensi più o meno lauti dai mecenati, dai committenti e dagli editori, che usavano amanuensi per moltiplicare in copie le opere letterarie.

Notevoli progressi si registrarono tra Seicento e Settecento, quando si affermarono in tutto il mondo occidentale due differenti modelli giuridici. Nel mondo anglosassone s’impose il copyright (diritto di copia), che fu accordato agli autori “for the ecouragement of learning” (per la promozione della cultura) e poteva essere ceduto dai titolari agli editori, in guisa da poterne ricavare un guadagno; nell’Europa continentale si fece invece strada il droit d’auteur, fondato su di una ideologia fortemente proprietaria — atteso che l’assemblea costituente della Francia rivoluzionaria aveva abolito tutti i privilegi e, quindi, anche quelli degli autori e degli stampatori — che si diffonderà più tardi anche in Italia.

Nel panorama giuridico attuale le differenze di tutela tra i diversi ordinamenti permangono, in quanto le leggi sul diritto d’autore si basano sul principio di “territorialità” (si applica all’opera o al materiale protetto la legge del luogo dove la violazione è avvenuta) e quindi la protezione può variare da paese a paese a seconda della normativa in vigore.

In Italia la disciplina di riferimento è contenuta nella l. 22 aprile 1941 n. 633 (di seguito l.a.: legge sul diritto d’autore), la quale protegge il diritto d’autore e gli altri diritti connessi al suo esercizio e che, in ordine alle immagini fotografiche, ne riconosce tre specie che si andranno di seguito ad enunciare.

L’art. 2 l.a. stabilisce che la protezione riservata alle opere dell’ingegno di carattere creativo comprende “le opere fotografiche e quelle espresse con procedimento analogo a quello della fotografia, sempre che non si tratti di semplice fotografia protetta ai sensi della norma del capo V del titolo II (artt. 87-92).

L’art. 87 l.a sancisce che “sono considerate fotografie ai fini dell’applicazione di questo capo, le immagini di persone o di aspetti, elementi o fatti della vita naturale e sociale, ottenute col processo fotografico o con processo analogo, comprese le riproduzioni di opere dell’arte figurativa e i fotogrammi delle pellicole cinematografiche”.

Il secondo e ultimo comma della medesima norma precisa però che “non sono comprese le fotografie di scritti, documenti, carte d’affari, oggetti materiali, disegni tecnici e prodotti simili”.

Le fotografie si distinguono quindi in opere fotografiche dotate di creatività, semplici fotografie senza carattere creativo, e fotografie di documenti, oggetti materiali, disegni tecnici e prodotti simili (non protette dalla legge speciale).

La distinzione tra le prime due specie attiene alla forma, perché si fonda sul grado di creatività ravvisabile nelle foto; quella tra la seconda e la terza specie, ex adverso, sembrerebbe dipendere dagli elementi fotografati, vale a dire dal contenuto.

Per valutare la presenza della creatività in una fotografia non è sufficiente che l’immagine abbia quel tasso di originalità che inerisce a tutte le fotografie semplici, ma è necessaria l’affermazione dell’individualità dell’autore in modo così marcato da consentire il riconoscimento della sua impronta, evitando in tal modo che possa essere considerata opera dell’ingegno qualsiasi immagine con un kleine Münze (piccolo cambiamento).

Alla stregua di tale criterio interpretativo sono considerate opere dell’ingegno fotografiche le immagini che presentano “un innegabile valore artistico, oltre a connotati di originalità, dovendosi escludere quelle che costituiscano un mero atto riproduttivo idoneo soltanto a documentare determinate azioni o situazioni reali” (Trib. Firenze DA, 1994, 480 e ss.) e le fotografie la cui originalità risulta “da scelta, disposizione, accostamento ed ambientazioni dei soggetti da raffigurare, da inquadrature e prospettive, da selezione delle luci e delle fonti di luce, e, in definitiva, dal complesso degli elementi interessanti il servizio e la sua realizzazione” (Trib. Milano, AIDA, 2004, 865).

Alla distinzione operata dalla legge sul diritto d’autore tra le diverse fotografie corrisponde una differenza di tutela accordata alle stesse: l’immagine che presenti valore artistico, difatti, gode di piena protezione, comprendente il diritto morale e il diritto patrimoniale d’autore; la fotografia semplice, invece, è considerata un mero atto riproduttivo, con tutela più limitata.

Gli artt. 12-19 l.a. attribuiscono in particolare all’autore della fotografia creativa il diritto di utilizzare economicamente l’opera in ogni forma, esercitando su di essa numerose facoltà: riproduzione e duplicazione, trasformazione ed elaborazione, distribuzione, commercializzazione, diffusione, comunicazione e messa a disposizione del pubblico, esibizione, noleggio e prestito.

A colui che ha realizzato la fotografia priva di carattere creativo spettano invece solo alcuni diritti esclusivi di utilizzazione economica dell’opera, come il diritto di riproduzione e quello di diffusione e spaccio (art. 88 l.a.) – che sorgono con la realizzazione dello scatto.

Non solo il perimetro dei diritti è differente ma anche la loro durata è diversa: vent’anni dalla produzione della foto (articolo 91 l.a.), se si tratta di una foto semplice, mentre si estende fino a settant’anni dalla morte dell’autore per le immagini creative.

Sotto il profilo dei diritti patrimoniali – siano essi d’autore o connessi (ovvero quelli che tutelano le attività che permettono la fruizione e la diffusione dell’opera) – occorre sottolineare come quest’ultimi possano essere attribuiti a titolo originario o a titolo derivativo. In quest’ultimo caso, se l’opera è stata realizzata nell’ambito di un contratto di lavoro, entro i limiti dell’oggetto e delle finalità del contratto, i diritti di cui sopra spettano al datore di lavoro (comma 2). Parimenti, se taluno ha commissionato la foto di beni in suo possesso, a lui andranno i relativi diritti di utilizzazione economica, fatto salvo il pagamento di un equo compenso al fotografo. Qualora si ceda il rullino oppure un analogo mezzo di riproduzione della fotografia (nella fotografia digitale si può intendere il dischetto supporto o l’unita di memoria in cui sono contenute le foto originali, se non sono state fatte ulteriori copie), i diritti sopra elencati si considereranno ceduti a chi li riceve (art. 89 l.a.).

Quanto ai diritti connessi, occorre mettere a fuoco sulla portata e ampiezza del diritto di diffusione – e in particolar modo di riproduzione – delle fotografie, distinguendo tra quelle dotate di creatività e quelle che ne sono prive.

Per quanto riguarda le prime, ai sensi dell’art. 13 l.a., la riproduzione “ha per oggetto la moltiplicazione in copie dell’opera con qualsiasi mezzo, come la copiatura a mano, la stampa, la litografia, la incisione, la fotografia, la fonografia, la cinematografia e ogni altro procedimento di riproduzione”.

Mentre nella fotografia tradizionale deve ritenersi che la riproduzione avvenga attraverso il negativo e si concreti nella formazione dei positivi, nella fotografia digitale, la creazione avviene attraverso la fotocamera, che assume dal ccd (charge couplet device) le informazioni digitali e le memorizza su di una scheda ram, un floppy disk, una compact flash (scheda di memoria) o altro supporto; dopodiché le immagini così memorizzate possono essere scaricate, visualizzate e memorizzate sul computer attraverso un apposito software. Dunque è nell’atto di visualizzazione o memorizzazione che si ha riproduzione (rispettivamente temporanea o permanente) e al contempo fruizione dell’immagine digitale. Di conseguenza qualunque forma di fruizione della fotografia digitale, implicandone la riproduzione, deve ritenersi nell’esclusiva disponibilità dell’avente diritto sull’immagine.

Nell’ipotesi in cui si verifichi un ulteriore passaggio, ovvero nel caso in cui l’immagine protetta sia caricata sul web attraverso il computer (c.d. “uploading”), verrà invece in considerazione “il diritto di comunicazione di opere al pubblico” di cui all’art. 3 Direttiva autore (2001/29/CE). Questa norma precisa che gli Stati membri riconoscono agli autori il “diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, compresa la messa a disposizione delle loro opere, in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente”. L’immissione in rete di materiale protetto in assenza di autorizzazione costituisce pertanto una violazione dell’esclusiva del titolare di diritti sullo stesso materiale, a prescindere dalla presenza di un pubblico – tradizionalmente intesa come pluralità d’individui presenti nello stesso luogo e allo stesso tempo.

Per quanto attiene invece le fotografie semplici, la tutela apprestata dal legislatore all’autore per la diffusione dei suoi esemplari si caratterizza per avere un regime peculiare rispetto a quello previsto per le opere fotografiche.

Affinché l’autore di una semplice fotografia possa trovare tutela piena e assoluta, la legge n. 633/1941 pone alcune condizioni. All’articolo 90 è d’altra parte previsto che il fotografo ha diritto a un compenso per ogni riproduzione delle proprie fotografie quando sulle stesse è riportato “il nome del fotografo o nel caso di fotografo che operi su commissione, il nome della ditta o del committente; la data dell’anno di produzione della fotografia; se trattasi di fotografia di un’opera, il nome dell’autore dell’opera”. L’art. 90.2 stabilisce invece che la riproduzione di esemplari di fotografie semplici “non è considerata abusiva e non sono dovuti i compensi indicati agli artt. 91 e 98” se essi sono privi delle indicazioni del titolare del diritto esclusivo, della data, del nome dell’opera d’arte fotografata (se del caso) e dell’anno di produzione della fotografia (“La data dell’anno” è un lapsus in cui è incorso il legislatore, e va corretto in: “indicazione dell’anno”. Basta, in altri termini, il millesimo; non occorre l’indicazione della data precisa). Indicazioni che sulla fotografia digitale possono essere apposte attraverso i software che consentono il cosiddetto watermarking (inclusione d’informazioni all’interno di un file multimediale o di altro genere). La ratio della norma è tesa a rendere noto a chi desideri utilizzare la fotografia il nome di colui al quale deve essere richiesto il consenso e versato il compenso, nonché la durata dell’altrui esclusiva.

Indubbiamente le fotografie “semplici” costituiscono la maggior parte di quelle rinvenibili su internet e per questo motivo suscitano perplessità negli internauti riguardo il loro utilizzo. Qualora, come sovente accade, non siano presenti i requisiti suddetti, le immagini sono liberamente utilizzabili, a meno che l’autore non provi la malafede del riproduttore. La Corte di Cassazione ha sancito nella pronuncia n. 8186/1992 che la buona fede di colui che riproduce una fotografia priva delle indicazioni previste dalla legge è presunta, è onere di chi invoca tutela fornire la prova della malafede del riproduttore. La riproduzione di una fotografia priva d’indicazione estrapolata da un sito web, copiata e pubblicata su una pagina del proprio sito Internet, non integra pertanto una violazione del diritto d’autore. Su questo punto l’articolo 90 è perspicuo: se la foto compare sul web priva di qualunque indicazione relativa all’autore, la riproduzione non è considerata abusiva e non sono dovuti compensi, a meno che il fotografo non provi la malafede della condotta altrui.

La normativa nazionale, comunitaria e internazionale prevede inoltre alcuni casi in cui le opere dell’ingegno e/o quelle oggetto di diritti connessi possano essere utilizzate senza il consenso dei titolari dei relativi diritti patrimoniali, al fine di soddisfare, a seconda dei casi, interessi pubblicistici ovvero privatistici.

Nella legge sul diritto d’autore, le libere utilizzazioni sono previste dagli artt. 65-71 per le opere dell’ingegno, nell’art. 91 per le fotografie semplici e negli artt. 97 e 98 per il ritratto.

Soffermando l’attenzione sulle prime due fattispecie, è d’uopo rilevare come la disciplina dettata dall’art. 65 l.a. e quella contenuta nell’art. 91 è similare. La ratio dell’art. 65 si trova infatti trasfusa nell’art. 91.3, in virtù del quale la riproduzione di fotografie pubblicate su giornali o altri periodici, concernenti persone o fatti di attualità o aventi comunque pubblico interesse, è lecita contro pagamento di un equo compenso. Nel rispetto dell’originaria volontà del legislatore del 1941 e del disegno sistematico che emerge, dovrebbe forse ritenersi che l’art. 91.3 sia applicabile, oltre che alle fotografie semplici, anche – in luogo dell’art. 65 – alle opere fotografiche; sennonché il risultato sarebbe quello di favorire il fotografo rispetto ad altri artisti, riconoscendogli il diritto all’equo compenso previsto dall’art. 91.3 Non sfugge che la soluzione proposta porrebbe un problema di legittimità costituzionale (art. 3 Cost.) limitatamente alla parte della norma che attribuisce al fotografo il diritto all’equo compenso, a causa del diverso e migliore trattamento che il fotografo creativo avrebbe rispetto agli altri autori.

Si reputa pertanto che in questo caso debba ancora una volta prevalere il criterio del doppio binario, di talché dovrà applicarsi l’art. 65 l.a. alle fotografie creative e l’art. 91.3 a quelle semplici.

Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, la situazione giuridica del diritto d’autore appare ancora fluida, atteso che la globalizzazione delle informazioni e della cultura è ancora troppo recente. Affinché agli autori delle fotografie tutelate sia riconosciuta un’adeguata tutela, è quindi auspicabile armonizzare le legislazioni nazionali; approntare efficaci e uniformi sistemi di controllo con misure tecnologiche e informazioni elettronica, che non siano facile preda degli hacker; adoperare una c.d. moral suasion per far comprendere, specie ai giovani, l’illiceità delle iniziative che evitano il pagamento dei diritti d’autore, aumentando altresì il pericolo di disincentivare la creazione di nuove opere e di nuove interpretazioni; e, infine, responsabilizzare i server e i contents provider, togliendo la connettività a quei siti dove si commettono illeciti nei confronti del diritto d’autore.

Un efficace intervento legislativo in questa direzione non può prescindere da un attento scrutinio delle istanze contrapposte. Occorre tener presente, infatti, che un’eccessiva ingerenza comporterebbe un’indebita compressione della libertà d’informazione e di apprendimento in una società che si avvia – non certo per colpa degli autori o degli artisti – ad essere una pay per use society tramite i c.d. DRM (digital rights mangement), una società nella quale si paga tutto quanto vi è nelle tecnologie di informazione e di cultura, indipendentemente dalle leggi sul diritto d’autore o sui diritti connessi e i loro legittimi confini.

Bibliografia:

– Maria Iolanda Palazzolo, La nascita del diritto d’autore in Italia, Viella, 2013;

– Vittorio De Santis, Manuale del nuovo diritto d’autore, Editoriale scientifica, 2012;

– Bianca Manuele Gutierrez, La tutela del dritto di autore, Giuffrè, 2008;

– Commentario del Codice Civile, Art. 2575-2583. Diritto d’autore sulle opere dell’ingegno letterarie e artistiche, Musso Alberto, 2008;

– Aida, La tutela della fotografia tra diritto d’autore, diritti connessi e nuove tecnologie, Renato Bocca, 2003;
– http://www.massimofarina.it/docs/dev133%20FOTO%20DIGITALI.pdf;

– http://www.interlex.it/copyright/rinaldi2.htm