Diritto di famiglia: il nuovo rito unitario alla luce della riforma

a cura delle dott.sse. Sara Spanò e Mariada Megna

Sommario: 1. Premessa – 2. La prima udienza del nuovo rito – 3. Provvedimenti relativi alla prole – 4. “Piano genitoriale”: il nuovo strumento – 5. Fase istruttoria – 6. Fase Decisoria

1. Premessa

Il Decreto Legislativo del 10 ottobre 2022 n. 149 ha previsto che, al Libro II del Codice di procedura civile, venga inserito il Titolo IV- bis , rubricato “Norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie”.

Il legislatore ha voluto inserire le nuove norme all’interno del Titolo II relativo al Processo di Cognizione, subito dopo le norme che disciplinano le controversie in materia di lavoro, sottraendole, così, all’ambito dei Procedimenti Speciali.

Ma qual è la ratio di tale scelta? “Il definitivo riconoscimento dei diritti relazionali delle persone quali diritti fondamentali meritevoli di tutela” [1]

Difatti, all’art. 173- bis si precisa che le disposizioni del presente Titolo si vieta ai procedimenti relativi allo stato delle persone, ai minorenni e alle famiglie, attribuiti alla competenza del Tribunale ordinario, del Giudice Tutelare e del Tribunale per i minorenni, salvo che la legge disponga diversamente .

Si è, quindi, finalmente, arrivati ​​ad applicare le regole processuali uguali per tutti i processi relativi ai rapporti familiari, compresi quelli attualmente ancora attribuiti alla competenza funzionale del Tribunale minorile e all’abbandono definitivo del rito camerale, tipico, invece, dei procedimenti speciali e inidoneo, per sua natura, ad assicurare le garanzie del giusto processo.

L’art. 473- bis è volutamente “norma aperta” [2]e non contiene una lista analitica dei procedimenti disciplinari dal nuovo rito.

Rientrano, sicuramente, nel perimetro di applicazione del nuovo rito, tutti i procedimenti in materia di stato (separazione, divorzio, scioglimento dell’unione civile, disconoscimento di paternità, dichiarazione giudiziale di paternità e maternità, etc..) compresi quelli di annullamento o di nullità del matrimonio, quelli inerenti all’esercizio della responsabilità genitoriale e la ripartizione degli oneri di mantenimento (ex art. 337- ter ss. cc), anche con riferimento al figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente ea quello portatore di handicap grave e nonché anche i cd procedimenti de potestate ( rectius :de responsabilitate ) prima regolati, in modo sommario e insufficiente, dall’art. 366 cc che, infatti, il legislatore si è premurato di abrogare parzialmente.

2. La prima udienza del nuovo rito

L’art. 473-bis.21 c.p.c. prevede necessaria la comparizione personale delle parti, salvo gravi e comprovati motivi, con la precisazione che, la mancata comparizione, senza giustificato motivo, costituisce comportamento valutabile ai sensi 116 comma 2 c.p.c. e verrà valutato anche ai fini della liquidazione delle spese.

Ma perché la comparizione delle parti è ritenuta fondamentale?

Perché il giudice, da un lato, prende atto della volontà delle parti di non volersi riconciliare, ma allo stesso tempo, viene garantito il diritto ai coniugi di essere sentiti direttamente dall’organo giudicante, il quale dovrà formulare una motivata proposta conciliativa involgente l’intera controversia, avuto riguardo a tutto il materiale probatorio già acquisito agli atti del processo.

Invece, se il ricorrente non compare o rinuncia, e il convenuto costituito non chieda che si proceda in sua assenza, il procedimento si estingue, facendo salvi, ovviamente, i casi in cui il procedimento sia stato instaurato su ricorso del Pubblico Ministero.

All’udienza, il Giudice deve sentire le parti e ai sensi dell’art. 473-bis.10 comma 2 c.p.c. – qualora ne ravvisi l’opportunità e ottenuto il consenso di entrambi – può rinviare l’adozione dei provvedimenti provvisori ed urgenti per consentire ai coniugi, che si avvalgono di esperti, di tentare una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse materiale e morale dei figli.

Chiaramente lo svolgimento della prima udienza, nel nuovo rito unitario seguirà regole diverse, in presenza di allegazioni di abusi familiari o condotta di violenza domestica o di genere.

A sostegno di ciò, l’ultimo comma dell’art. 437-bis.42 c.p.c. dispone che, nel caso in cui vi siano abusi familiari o condotte di violenza domestica, le parti non sono tenute a comparire personalmente alla prima udienza, e se compaiono, il giudice si astiene, non solo dal procedere al tentativo di conciliazione, ma anche dall’invitare loro a rivolgersi ad un mediatore familiare. Il giudizio proseguirà ai sensi dell’art. 473-bis.22 c.p.c..

La norma, infatti, prevede una concentrazione di poteri in capo al giudice istruttore, sia di natura tipicamente decisoria (adozione di provvedimenti temporanei ed urgenti), sia di natura istruttoria (valutazione ed ammissione di mezzi di prova), le cui richieste devono essere state definitivamente formulate dalle parti negli atti introduttivi, nonché nelle successive memorie difensive, depositate nei termini indicati nell’art. 473-bis.17 c.p.c.

A questo punto, il giudice, dopo aver sentito le parti ed i rispettivi difensori, e dopo aver assunto – ove occorre – sommarie informazioni, come interverrà?

In primo luogo, emette con ordinanza i provvedimenti temporanei ed urgenti ritenuti opportuni, nell’interesse delle parti e dei figli. Tali provvedimenti vengono adottati anche qualora uno dei coniugi non compare all’udienza; in secondo luogo, sempre alla prima udienza, con lo stesso provvedimento, il giudice istruttore ammette i mezzi di prova e fissa l’udienza per la relativa assunzione, da tenersi entro novanta giorni, predisponendo, allo stesso tempo, il calendario del processo.

È chiaro come la riforma abbia annullato la struttura bifasica del procedimento di separazione e divorzio, non essendo più necessaria la fissazione dei termini per il deposito delle memorie integrative; infine, in terzo luogo, il legislatore ha previsto con l’attuale riforma che alla prima udienza di comparizione, si possa addivenire ad un esito anche definitorio in tutti i casi in cui la causa si presenti matura per la decisione, senza necessità di ulteriore istruttoria.

Da ultimo, quindi, il giudice invita le parti a precisare le conclusioni e dispone la discussione orale della causa nella stessa udienza, o su istanza di parte, all’udienza successiva e, all’esito, si riserva di riferire al collegio per la decisione.

3. Provvedimenti relativi alla prole

In presenza di figli minori, il giudice istruttore, con i provvedimenti urgenti e provvisori, in primo luogo disciplina l’affidamento della prole ed individua il genitore collocatario.

Premesso ciò, è chiaro che ai sensi dell’art. 337-ter, comma 1, c.c. è fondamentale che i figli mantengono un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori al fine di ricevere, dai predetti, cura, educazione, istruzione e assistenza morale, nel rispetto del diritto alla bigenitorialità.

Pertanto, è opportuno rilevare che, nonostante la crisi matrimoniale tra i coniugi e quindi il venir meno dell’affectio maritalis, ciò che non deve essere mai ostile è il rapporto genitoriale da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantire una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi [3].

A conferma di ciò, il giudice, prevalentemente, opterà per l’affidamento condiviso dei figli, il quale può essere derogato solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per il minore.

Diversamente, con il suddetto provvedimento provvisorio, il giudice dovrà scegliere il genitore collocatario e sarà fondamentale, per l’individuazione dello stesso, l’ascolto del minore anche infra-dodicenne – ritenuto capace di discernimento – che costituisce adempimento necessario a pena di nullità, a tutela dei principi del contraddittorio e del giusto processo.

Nella prassi l’individuazione del genitore collocatario della prole minorenne, è lo stesso al quale viene assegnato l’habitat familiare, indipendentemente dal titolo di proprietà     .

Inoltre, con i suddetti provvedimenti, il giudice potrà anche disporre limitazione alla responsabilità genitoriale di una o entrambe le parti, nominando, contestualmente, un curatore speciale per il minore, ai sensi dell’art. 473-bis.8 c.p.c..

Ma non solo, tra i provvedimenti ex art. 333 c.c. possono essere immediatamente adottati, in via provvisoria, a tutela del minore anche l’affidamento ai servizi sociali [4], l’affidamento a figure vicarie inter-familiari, come nonni e zii [5], l’affidamento etero-familiare [6], o l’affidamento diurno del minore ad una struttura di accoglienza [7].

Quindi, occorre domandarsi quale sia la funzione dei provvedimenti temporanei ed urgenti nei procedimenti sul conflitto familiare. [8]

La risposta risiede nel cercare di fornire, immediatamente, alla famiglia disaggregata un assetto rispondente agli interessi e alle esigenze attuali, senza dover attendere l’intero corso del procedimento; assetto, peraltro, che può essere modificato in ogni momento del giudizio per allinearlo immediatamente alla fisiologica evoluzione della situazione fattuale del nucleo familiare.

Ad oggi, con la creazione del rito unitario in materia di persone, minorenni e famiglie, si è deciso di prevedere, in relazione a tutti i procedimenti di competenza dell’istituendo tribunale, la possibilità per il giudice di emettere con ordinanza – nel caso di mancanza di accordo alla prima udienza – i provvedimenti temporanei ed urgenti che ritiene più adeguati nell’interesse delle parti nei limiti delle domande proposte e dei figli.

L’ordinanza – suscettibile di reclamo – secondo l’art. 473-bis.24 c.p.c., costituisce titolo esecutivo e altresì titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, conservando la sua efficacia anche dopo l’eventuale estinzione del processo, finché non sia sostituita con altro procedimento (art. 473-bis.22 comma 2, c.p.c.).

4. “Piano genitoriale” [9] il nuovo strumento

Ebbene all’ultimo comma dell’art. 473 bis.12 c.p.c., il Legislatore stabilisce che nei procedimenti relativi ai minori al ricorso deve essere allegato il c.d. piano genitoriale, che consiste nell’illustrazione secondo la reciproca prospettazione dei genitori, degli elementi principali, che la norma espressamente individua, del progetto educativo e di accadimento del minore.

Nello specifico, i genitori dovranno indicare gli impegni e le attività quotidiane dei figli relative alla scuola, al percorso educativo, alle attività extrascolastiche, alle frequentazioni abituali e alle vacanze normalmente godute.

Tali informazioni permettono al giudice, investito del procedimento, di individuare dettagliatamente all’interno dei provvedimenti che è chiamato ad assumere, le indicazioni più opportune nell’interesse del minore, costruite su “misura” in relazione anche, alla situazione di vita pregressa e alle sue abitudini consolidate.

Ed invero, il Giudice può anche formulare una proposta di piano genitoriale tenendo conto di quello già allegato dalle parti, pur potendosene discostare in ragione degli ampi poteri officiosi di cui dispone. È ovvio che il piano genitoriale proposto dal giudice e accettato dalle parti ove non venisse rispettato, costituisce un autonomo comportamento sanzionabile ai sensi dell’art. 473-bis.39 c.p.c.

In ultimo, l’art 473-bis.50 c.p.c. prevede, inoltre, che con i provvedimenti temporanei che statuiscono sull’affidamento della prole il giudice indichi le informazioni che ciascun genitore deve obbligatoriamente comunicare all’altro. [10]

5. Fase istruttoria

Fondamentale è l’individuazione del consulente, in applicazione del principio delega contenuto nell’art.1 comma 23 lett gg, grazie al quale viene introdotto l’art. 38-ter delle disposizioni di attuazione del codice civile [11].

Tale norma è volta a salvaguardare la terzietà e l’imparzialità del consulente tecnico, ed infatti, il giudice deve scegliere tale figura in ordine alla competenza dello stesso e alle valutazioni da compiere.

È di fondamentale importanza che il consulente faccia emergere sulla base di indagini e valutazioni basati su metodologie e protocolli scientifici i profili di personalità del minore. Ciò equivale ad un disconoscimento della PAS (Parental Alienation Syndrome), nonché il frutto di una programmazione dei figli da parte di uno dei genitori, c.d. genitore alienante, tale da far sorgere un disprezzo infondato nei confronti dell’altro genitore.

All’interno della Relazione illustrativa al d.lgs 149/2022 [12], la Corte rammenta che nel momento in cui un genitore si accorga di comportamenti assimilabili a tale sindrome, il giudice di merito dovrà accertare la veridicità del fatto, utilizzando i mezzi di prova idonei, e dunque, la motivazione dovrà essere tale da tutelare il diritto alla bigenitorialità, la crescita armoniosa e serena del figlio al quale devono essere garantite stabili consuetudini di vita. Ebbene, la Corte di Cassazione sottolinea che il richiamo alla sindrome dell’alienazione parentale e ad ogni sua deduzione non può dirsi legittimo, vista la sua base pseudo-scientifica di espedienti notevolmente incisivi sulla vita del soggetto minore.

Pertanto, l’art. 473-bis.25 dispone come il consulente debba porre in essere le indagini a supporto della tutela del suddetto, indicando le metodologie e i protocolli utilizzati; ed inoltre, alla stesura della conseguente relazione, deve apporre una distinzione tra i fatti osservati direttamente e le dichiarazioni avanzate dalle parti e dai terzi.

Nel nuovo rito, gli atti introduttivi devono precisare le domande proposte da entrambe le parti, i documenti da produrre e le istanze istruttorie, a pena di decadenza.

Il giudice, in tal caso, può nominare – ulteriormente-  un curatore speciale, adottare i provvedimenti idonei e disporre dei mezzi di prova previsti dal codice civile.

In riferimento alla domanda del contributo economico per i figli minori, il giudice può ordinare l’integrazione dei documenti depositati dalle parti ed effettuare indagini sui redditi, sui patrimoni, nonché sul tenore di vita avvalendosi della polizia tributaria.

Contrariamente, non è chiara quale sia la disciplina applicata ai figli maggiorenni, ma non economicamente autonomi: infatti, l’art. 337-ter c.c. non fa una distinzione in senso all’età dei figli, facendo riferimento solo alla disciplina dell’affidamento e al contributo al mantenimento, a prescindere dall’età[13].

Il d.lgs. 149/2022 prevede la facoltà per il giudice, su istanza congiunta delle parti, di nominare uno o più ausiliari [14], ai sensi dell’art. 69 c.p.c. , al fine di aiutare le parti al superamento di eventuali conflitti e al miglioramento delle relazioni.         

L’attività svolta dall’esperto – figura che richiama quella del coordinatore genitoriale – è “ibrida”, tanto che il suo lavoro deve svolgersi al di fuori del giudizio.

Il giudice deve individuare gli obiettivi dell’attività che viene svolta dall’esperto e contestualmente i termini entro cui venga depositata la relazione sulla predetta attività, ed infine i termini per depositare le note scritte, a tutela del principio del contraddittorio.

La funzione dell’esperto cessa nel momento in cui il giudice emette la decisione.

Il consenso dato dai genitori, affinché venga nominato un esperto volto ad esaminare la questione suddetta, dovrebbe permanere per tutta la durata del processo; nel caso in cui si verificasse un’ingiustificata revoca – da parte di uno dei genitori o da entrambi – tale scelta potrebbe essere valutata dal giudice nel momento della decisione, anche in senso negativo. [15].

6. Fase decisoria

Il d.lgs. 149/2022 ha riformato il rito familiare anche dal punto di vista della fase decisoria, uniformandolo al rito ordinario.

Al termine della fase istruttoria, il Giudice relatore fisserà l’udienza per la decisione, assegnando: un termine di giorni sessanta per il deposito di note scritte insite di precisazioni e conclusioni; un termine di giorni trenta per il deposito di comparse conclusionali e, infine, un termine di giorni quindici per le repliche.

A seguito di ciò, il giudice delegato, all’udienza, ascolterà la posizione dei difensori e rimetterà la causa al collegio che dovrà, nei successivi sessanta giorni, depositare la sentenza [16].

Peraltro, è possibile che vi sia una deviazione, seguendo la norma prevista all’art. 473-bis.22, ovverossia alla prima udienza il giudice potrà ritenere la causa matura per la decisione, dunque, ordina la discussione orale della causa nella stessa udienza o, su istanza di parte, in quella successiva. [17]

Note

[1] Rosaria Giordano, Alessandro Simeone, La riforma del diritto di famiglia: il nuovo processo, Milano, Giuffrè, 2023

[2] R. Giordano, A. Simeone, op. cit., p. 2

[3] Cass. Civ. sez. I, 19 maggio 2020, n. 9143, in Giust. Civ. Mass., 2020; Cass. Civ. sez. I, 20 novembre 2019, n. 30191, in DeJure

[4] Cass. Civ. se. 1, 26 marzo 2021, n. 8627, in Giust. Civ. Mass. 2021; Cass. Civ. sez. 1, 10 dicembre, 2019 n. 31902, in Giust. Civ. Mass. 2019.

[5] Cass. Civ., sez. 1, 4 novembre 2019, n. 28257, in Giust. Civ. mass. 2019

[6] il minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, nonostante interventi di sostegno e aiuto previsti dall’ordinamento, debba essere affidato ad una famiglia, preferibilmente con figli minori, o ad una persona singola, in grado di assicurargli il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive di cui egli ha bisogno; Art. 2 della Legge n. 184 del 1983, così come riformato dalla Legge n. 149 del 2001

[7] Cass. Civ. sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 28676, in Dir. Fam. e Pers., 2022, 4, I, 1386

[8] l’art. 473-bis.23 c.p.c. dispone che:”i provvedimenti temporanei ed urgenti possono essere modificati o revocati dal collegio o dal giudice istruttore in presenza di fatti sopravvenuti o nuovi accertamenti istruttori”, in attuazione del principio espresso nella legge delega (art. 1 comma 23, lett u) l. n. 206/2021)

[9] “il piano genitoriale” compilativo scaricabile in formato pdf sul CNF

[10] principi delega contenuti nell’art. 1, comma 23 legge g) l.n. 206/2021, nella parte in cui stabilisce che:”in assenza di limitazioni o provvedimenti di decadenza della responsabilità genitoriale, nell’assumere i provvedimenti circa l’affido dei figli minori il giudice indichi quali sono le informazioni che ciascun genitore deve obbligatoriamente comunicare all’altro”

[11] Nei procedimenti riguardanti l’affidamento dei minori e l’esercizio della responsabilità genitoriale non possono assumere l’incarico di tutore, curatore, curatore speciale, consulente tecnico d’ufficio o svolgere funzioni di assistente sociale coloro che rivestono, o hanno rivestito nei due anni antecedenti, cariche rappresentative in strutture o comunità pubbliche o private presso le quali sono inseriti i minori, o partecipano alla gestione delle medesime strutture, o prestano a favore di esse attività professionale, anche a titolo gratuito, o fanno parte degli organi sociali di società che le gestiscono.
Il divieto previsto dal primo comma si applica anche a coloro il cui coniuge, parte dell’unione civile, convivente o parente entro il quarto grado svolge, o ha svolto nei due anni antecedenti, le funzioni di cui al primo comma”

[12] Relazione illustrativa al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149: «Attuazione della legge 26 novembre 2021, n. 206, recante delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonche’ in materia di esecuzione forzata». (22A06017) (GU Serie Generale n.245 del 19-10-2022 – Suppl. Straordinario n. 5)

[13] R. Giordano, A. Simeone, op. cit., p. 95

[14] Esperto di una determinata arte o professione, incaricato di una pubblica funzione, capace di compiere atti che il giudice non può completare da solo, prestando la propria attività lavorativa in occasione di un processo: Cass. SU, 21 novembre 1997, n. 11619

[15] R. Giordano, A. Simeone, op. cit. , P. 101

[16] R. Giordano, A. Simeone, op. cit. , P. 102

[17] In tal caso, non vi saranno più i termini per il deposito degli scritti difensivi