Pubblicato 20 June 2019 | by avv. Andrea Filippo Mainini | in Contratti

Distribuzione verticale selettiva: efficacia erga omnes degli accordi produttore-distributore

Sulla possibilità di estendere a terze parti obbligazioni contrattuali stipulate nel rapporto produttore-distributore

Con riferimento alla distribuzione di prodotti di lusso, l’adozione di una rete di distribuzione selettiva (si ricorre al contratto di distribuzione selettiva allorquando risulti rilevante che l’immagine del marchio e del produttore sia valorizzata) consente di derogare alcuni divieti e restrizioni previsti dal contratto di distribuzione puro, che altrimenti sarebbero imposti dalla normativa sulla concorrenza a livello europeo (1) e dall’articolo 101 TFUE (2).

Le esenzioni previste per il contratto di distribuzione selettiva non si applicano, tuttavia, ai sensi dell’art. 4 del Regolamento, alle cosiddette “restrizioni fondamentali”. Tali sono per esempio la “[…] restrizione della facoltà dell’acquirente di determinare il proprio prezzo di vendita, fatta salva la possibilità per il fornitore di imporre un prezzo massimo di vendita o di raccomandare un prezzo di vendita, a condizione che questi non equivalgano ad un prezzo fisso o ad un prezzo minimo di vendita per effetto di pressioni esercitate o incentivi offerti da una delle parti […]” e ancora “[…] la restrizione delle vendite attive o passive (3) agli utenti finali […]” (art 4, comma 1, lett. a) e c) del Regolamento 330/2010).

Con riferimento alle politiche sui prezzi, l’Autorità Garante italiana ha espresso più volte le proprie indicazioni circa la determinazione dei prezzi minimi e dei prezzi massimi imposti ai distributori. Ad avviso dell’Autorità Garante, gli inviti rivolti alla rete di rivenditori a non oltrepassare un certo prezzo indicato minimo/massimo rappresenta una violazione delle restrizioni c.d. fondamentali. Come sopra riportato, a livello europeo è possibile definire prezzi massimi (4); rimane invece pacifico il divieto di indicare prezzi minimi dal momento che il produttore, nel fissare il prezzo, riduce od elimina l’indipendenza decisionale del distributore, limitando in tal modo la concorrenza.

Per quanto concerne le vendite attive e passive, si può pacificamente sostenere che qualsiasi distributore, collocato in una catena di distribuzione pura o in una catena di distribuzione selettiva non possa essere limitato nell’utilizzo di internet finalizzato alla vendita dei prodotti (5). Come già accennato, si tratterebbe di una restrizione fondamentale (c.d. hard core) a cui non possono essere applicate esenzioni di alcun genere.

Interviene in tal senso anche la Giurisprudenza europea, con la questione pregiudiziale sollevata dalla Corte d’appello di Parigi nella causa promossa dalla società Pierre Fabre Dermo-Cosmètique S.A.S. La Pierre Fabre venne sanzionata dall’autorità francese a tutela della concorrenza per aver imposto ai propri distributori autorizzati un divieto generalizzato di rivendita on-line. La Corte Europea al punto 46 afferma testualmente: “[…] L’obiettivo di preservare l’immagine di prestigio non può rappresentare un obiettivo legittimo per restringere la concorrenza e non può quindi giustificare che una clausola contrattuale diretta ad un simile obiettivo non ricada nell’articolo 101, n. 1 TFUE”. Un’ulteriore decisione dell’Avvocato Generale, emanata il 26 luglio 2017 nel caso C-230/16 Coty Germany GmbH v. Parfumerie Akzente GmbH conferma quanto appena esposto (6). Il divieto assoluto di vendere su internet è un “[…] divieto che la CGEU ha ritenuto sproporzionato e illegittimo rispetto al fine di preservare l’immagine di prestigio dei prodotti […] l’obiettivo del mantenimento di un’immagine di prestigio del marchio non può giustificare, in base alla sentenza del 13 ottobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C 439/09, EU:C:2011:649), l’introduzione di un sistema di distribuzione selettiva, che è, per definizione, restrittivo della concorrenza. La clausola contrattuale controversa costituirebbe inoltre una restrizione fondamentale, ai sensi dell’articolo 4, lettera c), del regolamento n. 330/2010 e non potrebbe quindi beneficiare di un’esenzione per categoria in base a tale regolamento […] in tale sentenza Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, la Corte ha statuito che la clausola di un contratto che vietava in modo assoluto ai distributori autorizzati di vendere on-line i prodotti oggetto del contratto poteva costituire una restrizione per oggetto e quindi essere contraria all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE se, «a seguito di un esame individuale e concreto del tenore e dell’obiettivo della clausola contrattuale in parola nonché del contesto giuridico ed economico in cui si colloca, risulta che, alla luce delle caratteristiche dei prodotti di cui trattasi, tale clausola non è oggettivamente giustificata”. L’Avvocato Generale specifica tuttavia che una limitazione nell’utilizzo di piattaforme internet da parte del distributore può essere legittimamente imposta dal produttore dal momento che “[…] il divieto di vendere prodotti di lusso tramite piattaforme di terzi diverse da quelle del produttore o del distributore (a cui deve essere sempre permesso di vendere online) sia oggettivamente indispensabile per l’immagine del marchio”.

A tal proposito si pone il problema principale, affrontato anche dall’Avvocato Generale: “in assenza di legame contrattuale con la piattaforma terza, il produttore non può esercitare alcuna influenza pregnante e preventiva sulle modalità con cui i prodotti sono presentati e commercializzati su detta piattaforma”.

È necessario quindi verificare se quanto appena esposto trovi la sua giustificazione giuridica solamente in un contratto sottoscritto tra il produttore ed il distributore oppure, viceversa, possa essere imposto anche a terze parti. Ad una lettura di quanto argomentato dall’Avvocato Generale, il produttore non ha alcuna forza vincolante nell’imporre a terzi le proprie restrizioni. I terzi, infatti, non partecipano delle obbligazioni contrattuali tra il produttore ed il distributore. Cosi anche la sentenza CGE S. 15.02.1996 Causa C-309/94-Nissan France SA e altri o ancora CGE S. 30.11.2004 causa C-16/03 Peak>Holding AB: “[…] solo i rapporti contrattuali tra i fornitori e distributori ufficiali della loro rete e, mentre definiscono quello che gli uni e gli altri possono o non possono impegnarsi a fare nei confronti di terzi, non hanno, invece la funzione di disciplinare l’attività di detti terzi che possono intervenire sul mercato fuori dal circuito degli accordi di distribuzione […]”

Sui può considerare tuttavia un’ulteriore scenario.

Sempre secondo la giurisprudenza della CGE, il titolare del marchio può agire in giudizio contro il terzo la cui attività determini un ingiustificato pregiudizio; ad esempio: “nel caso in cui il terzo utilizzi il marchio per commercializzare dei prodotti o promuovere la commercializzazione di prodotti con modalità e contenuti qualitativi tali da nuocere gravemente al prestigio del marchio” (si cfr. CGE S. 4.11.1997 C-337/95 Parfums Christian Dior SA). Ecco che, in tal senso, interviene anche la normativa italiana. Il legislatore infatti ha previsto l’articolo 2598 (7) del Codice Civile, rubricato: “Atti di concorrenza sleale”. Potrebbe essere configurata la violazione dell’art. 2598.3 c.c. da parte di terzi soggetti che vendono i prodotti su siti internet che non rivestono le caratteristiche essenziali per il produttore (8). L’esistenza di una rete di distribuzione selettiva conferisce al titolare del marchio, come abbiamo già esposto, un diritto ad un riconoscimento particolarmente pregnante delle qualità dei propri prodotti. Dal momento che si tratta di un prodotto di lusso o di prestigio, le condizioni di vendita possono essere quantomeno vincolate. La giurisprudenza italiana osserva che “configura atto di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598, n. 3 c.c., la condotta tenuta dal venditore consistente nel continuare a commercializzare prodotti di una certa marca anche dopo che il produttore ha reso nota l’esistenza di un sistema di distribuzione selettiva” (9). È necessario tuttavia che i prodotti venduti siano lesivi del marchio e alterino l’immagine e la qualità che il produttore collega ai suoi prodotti.

Quanto sopra, da verificarsi caso per caso, solamente nell’eventualità che il terzo, estraneo all’accordo di distribuzione, fosse a conoscenza del sistema di distribuzione selettiva.

Per quanto sopra esposto, si può affermare che non il distributore e neppure il produttore possa vietare la completa commercializzazione dei prodotti a mezzo canali on-line e dare indicazioni in ordine al prezzo degli stessi. Gli obblighi a cui deve sottostare il distributore, contenuti nel testo contrattuale, non sono efficaci nei confronti dei terzi ed il distributore non è tenuto a garantire l’osservanza degli stessi da parte di questi. L’unica tutela per il buon nome e la qualità dei prodotti è ravvisabile nella difesa del produttore in sede giudiziale nei confronti di quei terzi che siano stati preventivamente informati dell’esistenza di una rete di distribuzione selettiva.

(1) Ai sensi del Regolamento UE 330/2010, in vigore dal 1.06.2010 sino al 31.5.2022. Si tratta, in realtà, di una normativa applicabile ai paesi dell’area SEE (Spazio Economico Europeo).

(2) Art 101 TFUE: “Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: – a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, – a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e – a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, ed evitando di: a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.”

Art. 102 TFUE: “È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a) nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque; b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; c) nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; d) nel subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.”

(3) Per una definizione di ‘vendite attive’ e ‘vendite passive’, si veda il paragrafo 51 delle nuove Linee direttrici, in cui si legge: “vendite attive: il contatto attivo con singoli clienti ad esempio per posta, compreso mediante l’invio di messaggi di posta elettronica non sollecitati, o mediante visite ai clienti; oppure il contatto attivo con uno specifico gruppo di clienti, o con clienti situati in uno specifico territorio attraverso inserzioni pubblicitarie sui media o via internet o altre promozioni specificamente indirizzate a quel gruppo di clienti o a clienti in quel territorio. La pubblicità o le promozioni che sono interessanti per l’acquirente soltanto se raggiungono (anche) uno specifico gruppo di clienti o clienti in un territorio specifico, sono considerati vendite attive a tale gruppo di clienti o ai clienti in tale territorio”; (3) Sono vendite passive “[…] le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio. Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori”.

(4) Art 4, comma 1, lett. c) del Regolamento 330/2010.

(5) L’esistenza di un sito internet è considerata una forma di vendita passiva; si configura infatti come una modalità usuale e non lesiva di alcun diritto che permette ai clienti di raggiungere il distributore. Si deve tuttavia evidenziare che, per quanto riguarda la distribuzione selettiva, il produttore può esigere che il distributore rispetti gli standard qualitativi imposti anche per quanto concerne la distribuzione via internet; tuttavia, come si dirà nel prosieguo della trattazione, tale obbligo può essere imposto soltanto al distributore, non a terze parti che acquistano i prodotti dallo stesso per rivenderli.

(6) Ecco i quesiti di diritto posti all’Avvocato Generale: “1) Se un sistema di distribuzione selettiva finalizzato a preservare l’immagine di prestigio e di lusso dei prodotti oggetto dell’accordo di distribuzione sia in sé compatibile con il divieto di accordi restrittivi della concorrenza di cui al par. 1 dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento della UE; 2) Se un divieto imposto dal produttore ai propri distributori autorizzati in un sistema di distribuzione selettiva, di vendere i prodotti su internet tramite piattaforme di e-commerce di terzi distinguibili da quelle del produttore o del distributore autorizzato sia compatibile con il divieto di cui all’articolo 101 TFUE, indipendentemente dai requisiti qualitativi legittimi imposti dal produttore come condizione per aderire alla rete siano rispettati dalla piattaforma del caso specifico; 3) Se tale divieto, applicato aprioristicamente e indipendentemente dalla verifica sul rispetto di determinati criteri qualitativi da parte della piattaforma terza, sia da considerare restrizione “per oggetto” ai sensi dell’articolo 101 TFUE o una restrizione “hardcore” ai sensi del regolamento 330/2010 sull’esenzione in blocco di determinati accordi verticali.”

(7)“Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente; 2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente; 3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda”.

(8) Si tratta di un‘analisi da effettuarsi caso per caso.

(9) Cfr. Tribunale di Palermo, sez Imprese, ordinanza 1.03.2013.

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avv. Andrea Filippo Mainini

Avvocato e dottore in economia, Junior Partner dello Studio Mainini & Associati, Istruttore federale di vela. Laureato in Giurisprudenza prima. e in Economia poi, all'Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano. Ha frequentato un corso di specializzazione di in diritto di impresa all'Università Bocconi di Milano e un corso di Strategic Management alla SDA Bocconi. Già assistente di diritto privato all'Università Statale di Milano.