Divieto di patto commissorio e forme di cautela marciana

L’adempimento rappresenta la modalità di estinzione ideale del rapporto obbligatorio. Quest’ultimo si sostanzia nel vincolo giuridico con il quale il debitore è tenuto al compimento di una prestazione nei confronti del creditore, al fine di soddisfare l’interesse di quest’ultimo. Senonché, non sempre la pretesa creditoria viene soddisfatta, o comunque la prestazione non sempre viene adempiuta in maniera esatta, sicché in tali casi il debitore si rende inadempiente andando incontro alla responsabilità per inadempimento come previsto dall’articolo 1218 c.c. Quest’ultimo articolo prevede la responsabilità contrattuale del debitore, in forza della quale il debitore è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento non deriva da causa a lui imputabile.

Nella logica di salvaguardare gli obblighi di correttezza e buona fede ex art. 1175 c.c., ai quali il debitore ed il creditore devono attenersi nell’esecuzione e nella formazione del rapporto obbligatorio, quale espressione del principio di solidarietà e reciprocità ex articolo 2 della Costituzione, il legislatore ha predisposto una serie di norme volte a salvaguardare tanto la parte creditoria quanto quella debitoria.

Se da un lato l’articolo 1229 c.c. prevede la nullità di qualsiasi patto volto ad escludere o limitare la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave, al contempo il legislatore ha inserito nel codice civile una norma, quale quella dell’articolo 2744 c.c. volta ad evitare forme di eccessiva autotutela del creditore, attraverso il divieto di patto commissorio.

L’articolo 2744 c.c., infatti, prevede la nullità del patto con il quale il creditore conviene con il debitore che in caso di inadempimento, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno dal debitore al creditore in forma di garanzia, diventi di proprietà di quest’ultimo.

La norma de qua, pertanto, mira a sancire la nullità di accordo stipulato tra debitore e creditore in funzione di garanzia reale per il trasferimento di un bene dato in pegno o in ipoteca, garantendo eccessivamente il creditore nei confronti dell’inadempimento. Infatti, si è più volte osservato in dottrina come siffatto patto contrasterebbe con la norma di cui all’articolo 2041 c.c., poiché comporterebbe l’attribuzione a titolo di proprietà di un bene in capo al creditore il cui valore possa eccedere il valore del credito, con conseguente arricchimento ingiustificato della parte creditoria in danno del debitore.

Pertanto, il patto commissorio postulerebbe una violazione implicita del divieto di arricchimento acausale, comportando un ingiustificato trasferimento patrimoniale rappresentato dall’eccedenza del valore del bene trasferito a titolo di garanzie in capo al creditore rispetto al valore dell’effettivo credito vantato da questi.

Proprio nella mancata restituzione dell’eccedenza risiede la differenza tra il patto commissorio, espressamente vietato nel nostro ordinamento, ed il patto marciano, non espressamente regolato da una norma di legge, ma da sempre ammesso dalla giurisprudenza di legittimità.

Ciò ha spinto il legislatore a configurare singole fattispecie di patto marciano espressamente riconosciute e caratterizzate dall’elemento distintivo della restituzione da parte del creditore dell’eccesso del valore tra il bene trasferito a titolo di garanzia in proprietà al creditore ed il valore del credito.

La giurisprudenza di legittimità è ormai unanime nel ritenere che il tratto distintivo che giustifica l’ammissione del patto marciano nel nostro ordinamento e che lo differenzia dal patto commissorio vietato ex articolo 2744 c.c., sia la restituzione del cosiddetto “supero” al debitore, che escluderebbe anche l’arricchimento senza causa ex articolo 2041 c.c.

Invero, il patto marciano identifica l’accordo con il quale il creditore insoddisfatto dal mancato adempimento, diventa definitivamente proprietario del bene su cui insisteva il pegno o l’ipoteca da parte del debitore in garanzia dell’adempimento ma con l’obbligo di versare la differenza tra l’importo del suo credito ed il valore del bene, che di regola deve essere stimato da un terzo imparziale.

Ulteriore tratto distintivo della stipulazione marciana ammessa è la possibilità di stipulare il patto marciano anche autonomamente, al contrario del patto commissorio che accede sempre ad una garanzia reale tipica di pegno o di ipoteca come suggerisce il tenore letterale della norma.

La giurisprudenza di legittimità, peraltro avallata dalla dottrina, ha messo in evidenza come la ratio del divieto di stipulazione commissoria risiede nell’evitare di violare il principio di par condicio creditorum: se infatti, il creditore può soddisfarsi sul patrimonio del debitore per un valore superiore al proprio credito, “lucrando l’eccedenza”, gli altri creditori del debitore resterebbero ingiustificatamente insoddisfatti nella propria pretesa. Sicché, il patto commissorio avrebbe come risultato quello di garantire eccessivamente il creditore per l’inadempimento comportando uno squilibrio del rapporto sinallagmatico.

Una figura sintomatica caratterizzata dalla cautela marciana è rappresentata dall’articolo 48 bis del d.lgs. n. 385/1993 prevista nell’ambito dei contratti di finanziamento alle imprese all’interno del T.U.B.  L’articolo de quo rubricato “finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato” introduce una forma di patto marciano che si attiva all’atto dell’inadempimento del debitore.

L’articolo 48 bis consente la stipula di un contratto di finanziamento tra un imprenditore ed una banca o altro soggetto autorizzato a concedere finanziamenti con contestuale accordo che prevede, in funzione di garanzia, il trasferimento in favore del creditore, sia esso una banca o altro soggetto previsto dalla norma, che in caso di inadempimento del debitore e dunque dell’avverarsi della condizione sospensiva, potrà avvalersi del trasferimento a titolo di proprietà del bene immobile in funzione di garanzia, purché al proprietario di tale bene sia corrisposta l’eventuale differenza tra il valore di stima del diritto e l’ammontare del debito inadempiuto.

In tal senso è evidente che il legislatore con la norma in commento abbia voluto introdurre una forma di autosoddisfazione del creditore in deroga al divieto di patto commissorio, giustificata dalla presenza della cautela marciana.

La medesima logica di trasferimento della proprietà in funzione di garanzia al verificarsi dell’inadempimento, si rinviene nell’articolo 120 quinquies comma 3 del TUB. La norma de qua attiene alla materia dei mutui immobiliari che la banca creditrice ha iscritto in caso di inadempimento del debitore – cliente fermo restando la restituzione dell’eccedenza tra il valore stimato dell’immobile ed il valore del debito residuo.

In questa logica la cautela marciana, che prevede la restituzione delle eccedenze, consente la stipulazione di forme di patto commissorio in deroga all’articolo 2744 c.c.

Queste fattispecie di stipulazione commissoria si giustificano secondo l’orientamento della giurisprudenza della Suprema Corte in relazione a quella che è la ratio del divieto di cui all’articolo 2744 c.c. e cioè quello di evitare un ingiustificato arricchimento del creditore che, per effetto della cautela marciana, attraverso la restituzione dell’eccedenza, verrebbe scongiurato.