È ammissibile la sostituzione in corso di gara della consorziata non esecutrice dei lavori

Sommario: 1. La vicenda – 2. La soluzione dell’Adunanza Plenaria n. 5/2021 – 3. Le questioni ancora aperte

1. La vicenda

Un Consorzio stabile propone ricorso in appello contro INVITALIA, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Commissario Straordinario Unico Depurazione Dpcm 26/4/2017 per la riforma della Sentenza di primo grado che aveva confermato l’esclusione del Consorzio dalla procedura di affidamento dei lavori pubblici a causa della perdita di un requisito richiesto dalla legge di gara da parte di una consorziata.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (massimo organo della giustizia amministrativa in Sicilia, svolge nell’isola le funzioni proprie del Consiglio di Stato  e che il D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373, qualifica come sezione distaccata dello stesso)  rimette, con ordinanza, la seguente questione all’Adunanza Plenaria:

“se, nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, quest’ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell’art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori”.

Dunque, dalla rimessione della questione emerge inoltre che la consorziata priva del requisito non era stata designata per l’esecuzione dei lavori ma i suoi requisiti venivano comunque spesi dal consorzio per la partecipazione sicché la perdita ne aveva determinato l’esclusione.

Sotto altro profilo, il collegio remittente evidenzia come l’eventuale applicazione analogica della disciplina recata per l’avvalimento, che impone la sostituzione dell’impresa ausiliaria privata dal requisito in corso di gara, possa rappresentare una deroga al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti, espresso dall’adunanza plenaria n. 8 del 2015 e secondo cui l’operatore economico deve essere in possesso dei requisiti richiesti dal bando e dalla lex specialis senza soluzione di continuità per tutta la durata della procedura, dalla presentazione della domanda all’aggiudicazione.

In applicazione di tale principio, l’amministrazione aggiudicatrice aveva escluso il Consorzio aggiudicatario perché la consorziata aveva perso il requisito di qualificazione SOA richiesto per l’esecuzione dei lavori oggetto di gara, decisione confermata dal Tar Sicilia ritenendo, per altro verso, inapplicabile l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 che consente/impone, in tali casi, la sostituzione dell’impresa ausiliaria, perché asseritamente concepito dal legislatore per il diverso caso dell’avvalimento.

Dunque, la questione concerne anche la sostanziale equiparazione della consorziata (non esecutrice) ad una impresa avvalsa per la quale è consentita pacificamente la sostituzione.

2. La soluzione dell’Adunanza Plenaria n. 5/2021

L’Adunanza Plenaria, dopo una breve ricostruzione dei fatti di causa, ammette l’applicazione analogica dell’art. 89, co. 3 del codice dei contratti pubblici fornendo un’interpretazione applicativa anche dell’art. 63 della direttiva 2014/24/EU. 

La ricostruzione esegetica muove dalla distinzione tra consorzio stabile ex art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 e consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del codice civile.

Quest’ultimo, infatti, pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; Cass. civ., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636).

Con il consorzio stabile, invece, gli operatori consorziati danno vita ad una “comune struttura d’impresa” dotata di soggettività giuridica e patrimoniale autonoma che è distinta rispetto ai singoli imprenditori consorziati.

Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva: esso prende parte alla gara per tutte le consorziate in quanto, in caso di aggiudicazione, le stesse eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate (cfr: Cons. St., Sez. V, 6 ottobre 2015, 4652).

Dalla differente natura giuridica del consorzio stabile deriva, secondo il Consiglio, che solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

Da ciò l’analogia con l’istituto dell’avvalimento, nella misura in cui anche l’impresa ausiliaria non partecipa alla gara. Tuttavia,  a differenza dell’impresa ausiliaria la consorziata non è responsabile in via solidale per la corretta esecuzione dell’appalto con il consorzio: trattasi di una “forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità”.

Se ne deduce, a maggior ragione, l’applicabilità dell’art. 89, co. 3, d. lg. 50/2016 e, pertanto, la possibilità di sostituire la consorziata che abbia perso i requisiti in corso di gara, senza che ciò comprometta e rappresenti una deroga al succitato principio di continuità.

Invero, a rigore la consorziata non indicata per l’esecuzione dei lavori non partecipa alla procedura di gara e non può dunque considerarsi violato il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione; allo stessa stregua riconoscere al consorzio che se ne sia “avvalso” la possibilità di mutuare il requisito da una diversa consorziata permette proprio di rispettare quel medesimo principio.

3. Le questioni ancora aperte

L’occasione è foriera di ulteriori considerazioni anche da parte del Consiglio in questa sede, il quale evidenzia l’avvenuta rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in via pregiudiziale, proprio del meccanismo sostitutivo contemplato dall’art. 89, co. 3, sostenendone la necessaria estensione a tutte le fattispecie di esclusione. 

Infatti, attualmente la giurisprudenza è concorde nell’escludere che la sostituzione possa avvenire nel caso di dichiarazione mendaci dell’ausiliario.

Detto in altri termini, la sostituzione dell’impresa che presta i requisiti, sia essa consorziata che impresa avvalsa non è sempre ed automaticamente ammesso ma dipende dalla tipologia di requisito di partecipazione ovvero di qualificazione richiesto.

E’ auspicabile, per tale profilo, l’accoglimento dell’interpretazione fornita dal Consiglio in rimessione pregiudiziale, secondo cui la sostituzione deve è imposta i.e. consentita indipendentemente dalla causa rilevata.

In quest’ordine di idee si consentirebbe la più ampia partecipazione i.e. favor partecipationis favorendo la concorrenze e, contestualmente, la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di giovarsi realmente della migliore offerta.

Diversamente opinando, la perdita dello specifico requisito che non consente (consentirebbe) la sostituzione dell’impresa designata, determina l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per un motivo ad esso non direttamente imputabile e disponibile.

In conclusione, la soluzione offerta dall’adunanza plenaria, con l’espresso richiamo alle questioni ancora aperte e, in particolare, alla generica sostituibilità delle imprese che si pongono come soggetti terzi rispetto all’operatore economico concorrente consentirebbe di praticare quei principi di buona amministrazione, efficacia ed efficienza che sempre devono caratterizzare l’attività amministrativa.

Ed è con tale auspicio che si resta in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’unione Europea.