E’ legittimo l’annullamento in autotutela per omessa dichiarazione di precedenti penali

Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016 n. 3275

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha confermato la sentenza emessa dal  T.a.r. Toscana che aveva respinto il ricorso di una Banca avverso l’annullamento in autotutela da parte di un Comune del provvedimento di aggiudicazione del servizio di tesoreria comunale, cagionato dall’omessa dichiarazione da parte del vice Presidente dell’istituto bancario appellante di un precedente penale a suo carico.

A giudizio dell’appellante il provvedimento impugnato sarebbe stato emanato in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1 degli artt. 38 e 46 1-bis del d. lgs n. 163 del 2006, potendosi pronunciare l’esclusione da una gara solo per i reati di cui al comma 1 lett. c) dell’art. 38, i quali soli andavano dichiarati.

Inoltre, sempre ad avviso dell’appellante, si era verificata una causa di oggettiva impossibilità di dichiarare il precedente penale in questione, in considerazione del fatto che il decreto penale non era stato regolarmente notificato e non era, quindi, noto al dichiarante.

Il Consiglio di Stato, con sentenza del 20 luglio 2016 n. 3275, ha ritenuto infondato l’appello poiché L’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce l’esclusione dalle pubbliche procedure di gara degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passate in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuta irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del c.p.p, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

Inoltre, ad avviso dei giudici amministrativi, se da un lato la non aggiudicazione di cui alla lett. c) del comma 1 costituisce regola di immediata  applicabilità che non tiene conto di giudizi discrezionali della stazione appaltante, dall’altro, l’art. 38, comma 2, statuisce che la dichiarazione sostitutiva in cui vanno indicate tutte le condanne penali riportate è un obbligo per i soggetti chiamati a tale dichiarazione indipendentemente dalla gravità delle condanne, poiché in questo caso spetta alla p.a. qualsivoglia giudizio sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, con la possibilità di effettuare una valutazione più penetrante ai fini di una conoscenza effettiva e generale della moralità e della professionalità dei soggetti concorrenti, propedeutica alla fase di aggiudicazione.

Infine, non si ritiene rilevante, a parere del Collegio, l’assunto che il decreto penale non potesse essere menzionato perché non presente nel certificato del casellario giudiziale: infatti risultava prodotto in atti il certificato del vice presidente dell’istituto bancario aggiudicatario, a carico del quale era stato emesso decreto penale da parte del g.i.p. del Tribunale di Arezzo. Si era in presenza, ad ogni modo, di un provvedimento anteriore alla procedura di gara considerata, posto che l’elemento della “non menzione” non è inerente ai rapporti con le pubbliche amministrazioni.