È punibile la condotta della madre naturale che attraverso un social invia messaggi ai genitori adottivi dei figli?

Il presente contributo si propone di esaminare una recente sentenza, precisamente la sentenza n. 40033/2023, in cui la giurisprudenza di legittimità si è soffermata ad analizzare la locuzione <<col mezzo del telefono>> sancita nell’art. 660 cp al fine di capire quali sono gli strumenti idonei utilizzatati da un soggetto per arrecare una molestia o un disturbo ad altre persone.

In particolare, la questione portata all’attenzione dei giudici di piazza Cavour ha avuto ad oggetto la condanna di una donna per aver inviato tramite Facebook una richiesta di amicizia ai suoi due figli naturali che erano stati adottati, per aver postato sui social le foto di entrambi i figli naturali ormai adottati a cui aveva apposto la dicitura “i miei figli”; e per aver contattato tramite i social sia i genitori adottivi che la nonna paterna adottiva dei suoi figli naturali.

Se si analizza la questione, da un punto di vista adottivo, in relazione al principio cardine in materia di adozione ossia al cd “best interest of child” la condotta della donna, madre naturale dei bambini adottati potrebbe essere considerata suscettibile di punibilità e questo perché una delle conseguenze che comporta il vincolo adottivo è quella di far attribuire all’adottato il cognome dei genitori adottanti e di fargli perdere qualsiasi legame con la propria famiglia d’origine.

Se, si pone l’attenzione sulla condotta posta in essere  dalla donna dal punto di vista penalistico, ci si accorge dell’errore commesso dai giudici di primo e di secondo grado i quali ne avevano disposto la condanna, applicandole la misura cautelare dell’arresto per due mesi, perché ritenevano che la stessa, con la propria condotta avesse violato l’art. 660 c.p. rubricato molestia o disturbo alle persone, tuttavia, i giudici non hanno tenuto conto del tenore letterale della norma, infatti,  il legislatore è chiaro nell’affermare che il solo strumento con cui possono realizzarsi condotte di molestie o disturbo alle persone è il telefono, per cui  proprio sulla base del tenore letterale della norma l’imputata ha presentato tramite i suoi legali il ricorso in Cassazione, ed è proprio sulla definizione di telefono che la giurisprudenza di legittimità è stata chiamata a pronunciarsi, in quanto se nella nozione di telefono non dovesse rientrare quella di social, non vi potrebbe essere la punibilità dell’imputata per mancata sussistenza del fatto, e quindi se la si punisse  si verificherebbe una  violazione del principio di legalità in materia penale, atteso che la stessa sarebbe  punita per un reato che non esiste, infatti il principio di legalità è un principio cardine in materia penale, che rinviene il suo fondamento normativo nell’art. 25 co.2 Cost (che sancisce l’irretroattività della norma penale); nell’ art. 1 cp (che sancisce la legalità dei reati e delle pene); nell’art. 199 cp (che sancisce la legalità delle misure di sicurezze). Accolto, nella sua accezione formale il principio di legalità sta a significare che solo la legge può stabilire quali sono i reati, le pene e le misure di sicurezze, questo potere, dunque di poter stabilire cosa è e cosa non è reato  è sottratto agli altri atti, perchè visto che in materia penale sussiste la riserva di legge, e c’è in gioco la libertà personale dell’individuo, solo il Parlamento che è l’organo che gode di maggiore  democraticità e rappresentatività può comprimere questa libertà.

Nel caso di specie quindi se nella nozione di telefono non dovesse rientrare quella di social,si finirebbe per punire un soggetto per aver tenuto un comportamento che la legge non qualifica come reato e ciò non sarebbe possibile visto che viene rigettata l’accezione di legalità intesa in senso sostanziale che consentirebbe di punire tutte le condotte dei consociati che risultino essere socialmente pericolose anche se le stesse non sarebbe qualificate come reati da una norma.

La giurisprudenza di legittimità quindi, al fine di verificare se una condotta possa rientrare nella fattispecie di cui all’ art. 660 cp ha più volte ribadito che la molestia debba essere posta in essere attraverso:

– l’invio di sms, in quanto il ricevimento del messaggio turba la tranquillità psichica del destinatario (Cass. pen. sent. nr. 28680/2004);

– l’invio di una mail ma solo se la stessa viene ricevuta dal destinatario sul suo cellulare e quindi lo stesso è costretto a prendere contezza del mittente e del contenuto della mail (Cass. pen. sent. nr.36779/2011);

– l’invio di messaggi whatsapp ma solo se il destinatario abbia attivato il sistema che consente di ricevere le notifiche e di visualizzare i messaggi in anteprima (Cass. pen. Sent. 39974/2021).

Nella fattispecie esaminanda, invece, i messaggi che la donna ha mandato ai genitori adottivi dei figli naturali e alla nonna paterna sono stati recapitati tramite l’utilizzo di app quali facebook e instagram sicchè la sola notifica dei messaggi, dal momento che le notifiche possono essere attivate liberamente dal soggetto che li riceve, non sarebbe idonea a far rientrare la condotta della donna nella fattispecie di cui all’art. 660 cp perché la stessa non arrecherebbe nessuna molestia.

La Cassazione, quindi, sulla base delle precedenti pronunce della giurisprudenza di legittimità, la quale ha stabilito quali sono gli strumenti per far rientrare la condotta di un soggetto nell’art. 660 cp e in esse non ha ricompreso l’utilizzo di app quali facebook e instagram, ha annullato la pronuncia impugnata perché il fatto non costituisce reato.