E tu, quanto ne sai di net-neutrality?

Oggigiorno, stiamo vivendo un particolare momento storico in cui la parola Telco evoca ologrammi, A.I. e tutte le grandi innovazioni che ci sia aspetta seguiranno l’ implementazione delle nuove tecnologie 5G. In realtà, molti altri sono i mutamenti che hanno impattato/impatteranno fortemente su questo settore di mercato, sulle strategie aziendali degli operatori condizionando così scelte di business e relazioni contrattuali e quindi sugli utenti. Taluni di questi non hanno goduto però dello stesso seguito mediatico risultando attualmente ignorati dai più e oggetto di discussione solo per gli “addetti ai lavori”.

In Italia, l’inizio del nuovo anno avrebbe dovuto segnare un importante cambiamento dando avvio alla cd. “era del modem Libero” poichè la deadline per l’attuazione della Delibera AGCOM n. 348/18/CONS era stata fissata al 30 Dicembre 2018. Quella che potrebbe apparire una banale concessione fatta agli utenti italiani (che potranno liberamente scegliere il dispositivo con il quale connettersi alla rete Internet) è in realtà frutto di tre anni di battaglie dei sostenitori della “net – neutrality” d’Europa.

Con “neutralità della rete” si allude ad un principio giuridico generale di non discriminazione degli utenti nell’uso di un servizio , coniato nel 2012 dal Professore Tim Wu della Columbia University ma già conosciuto a partire dalla fine del diciannovesimo secolo poiché fondamento delle norme che regolavano le comunicazioni tramite telegrafo nello Stato di New York.

Il Regolamento (UE) n. 2015/2120  del Parlamento  Europeo e del Consiglio del 25 Novembre 2015 (direttamente applicabile in ciascuno stato membro dal 30 Aprile 2016) che stabilisce misure riguardanti l’accesso ad un’internet aperta, ha esteso l’applicazione del predetto principio alla rete internet tutelando gli utenti contro trattamenti discriminatori (a seconda di criteri quali il tipo o il prezzo degli abbonamenti ovvero il terminale usato per l’accesso) nella prestazione di servizi di connessione, modificando così la Direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica e il Regolamento (UE) n. 531/2012  relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione.

A fronte del diritto riconosciuto agli utenti di poter scegliere il terminale con cui connettersi ad internet, il legislatore europeo ha imposto ai fornitori di servizi di garantire agli utenti il libero accesso a qualsiasi contenuto online nonché, il divieto di imporre limiti ovvero di adottare trattamenti discriminatori o differenziati.

Il 30 Agosto 2016, il Berec (l’organismo regolatore Europeo per le Comunicazioni Elettroniche) ha pubblicato le sue linee guida per l’attuazione della net – neutrality, all’esito di una consultazione pubblica alla quale hanno preso parte mezzo milione di europei uniti dal grido “Save the Internet”. Le Autorità nazionali di regolamentazione sono così tenute a seguire le indicazioni fornite dal Berec in particolare, con riferimento a:

1. “pratiche commerciali e negoziali”, ivi incluse le c.d. pratiche di “zero-rating”[1];

2. “misure di gestione del traffico”;

3. “fornitura di “servizi specializzati”;

4. valutazione delle “misure di trasparenza” nei contratti per la fornitura di accesso a internet agli utenti.

Tale intervento è stato ritenuto necessario al fine di chiarire le ambiguità generate, a partire dal 2013, dal  Regolamento per il mercato unico delle Telecomunicazioni con il quale per la prima volta in Europa si faceva un richiamo esplicito al  cd. principio di neutralità (impedendo il blocco o la discriminazione dei contenuti e dei servizi online) lasciando però al contempo irrisolte molte questioni relative alle modalità di attuazione del principio.

Il compromesso raggiunto nel 2015 tra Commissione, Parlamento e Consiglio veniva considerato ancora ambiguo dai sostenitori della neutralità secondo i quali tre erano le insidie nascoste nella nuova normativa UE ovvero :

1. il rischio che le grandi aziende introducessero tramite i servizi specializzati una corsia preferenziale a pagamento;

2. la possibilità che il provider decidesse in autonomia quale traffico fosse prioritario per l’utente e quali servizi online rallentare;

3. le pratiche cosiddette “zero rating” che avrebbero consentito all’operatore di telefonia mobile di abbassare il limite di traffico dati mensile.

Tali pratiche non sono espressamente vietate dalla normativa UE ma consentite nel rispetto di alcuni vincoli poiché il Regolamento UE stabilisce che i fornitori di servizi di accesso ad Internet non possono commercializzare offerte che limitino l’esercizio dei diritti degli utenti ad avere accesso a un’Internet aperta (art. 3, comma 2), obbligando così gli stessi a trattare tutto il traffico allo stesso modo (art. 3, comma 3).

Oltrepassando per un attimo i confini Europei, a partire dall’ 11 Giugno 2017, negli Stati Uniti si è riaperta un’accesa discussione sul tema, ovvero da quando le politiche del Presidente Trump (nell’ottica di privilegiare una logica di mercato) hanno abolito le misure volute dall’ex Presidente Obama che prevedevano l’obbligo per gli ISP di garantire libero accesso ad internet, nonché di richiedere in via preventiva il consenso ai propri utenti per poter legittimamente comunicare a terzi i dati raccolti durante la navigazione. Il 14 Dicembre  2017 la Federal Communications Commission (FCC) ha votato per abrogare la Net Neutrality negli Stati Uniti, quindi le compagnie di telecomunicazioni che non potevano bloccare siti web o app specifiche, rallentare il flusso di dati in base al contenuto, creare corsie preferenziali (in termini di velocità) per compagnie o utenti disposti a pagare di più, da quel giorno, sono state libere di discriminare a piacimento con l’unico obbligo di comunicare questi trattamenti preferenziali alla FCC. Tale misura di trasparenza è stata ritenuta sufficiente per disincentivare eventuali comportamenti scorretti. Il fine ultimo che le politiche di Trump intendevano perseguire era quello di liberare il mercato e quindi stimolare gli investimenti, offrendo più possibilità di realizzare servizi su misura e così di incentivare l’innovazione. La decisione presa dalla Commissione Federale per le Comunicazioni (FCC) per smantellare le regole alla base del principio della neutralità della Rete ha generato però aspri contrasti, infatti i  procuratori generali di 22 Stati, insieme ad altre associazioni, hanno presentato diversi ricorsi. Infatti, secondo le opposizioni la mancanza di neutralità non farebbe altro che amplificare le disuguaglianze ed innalzare le barriere all’entrata. Solamente il porre una novella azienda nella condizione di avere le stesse possibilità di una grande di utilizzare le infrastrutture di rete avrebbe facilitato senz’altro l’ingresso di nuovi, piccoli attori sul mercato  e quindi competizione e innovazione, eliminando il potere degli ISP di decidere a quali siti garantire un accesso veloce, quali al contrario penalizzare e a chi chiedere un pagamento per poter godere del miglior servizio.

Le agitazioni scatenatesi Oltreoceano non potevano non avere eco anche in Italia, dove il processo di applicazione delle misure di net – neutrality è stato tutt’altro che lineare.

Sul versante Italiano, L’AGCOM ha condotto delle attività volte a verificare i profili di conformità al Regolamento in merito ai seguenti aspetti:

1. tipologia di misure di gestione del traffico implementate;

2. compatibilità delle misure di gestione del traffico implementate con le eccezioni disciplinate dal Regolamento;

3. compatibilità delle misure di gestione del traffico implementate con la fornitura di servizi specializzati e relativo impatto sulla qualità del servizio di accesso ad Internet;

4. misure di trasparenza, sia in fase precontrattuale che di esecuzione del contratto.

Infatti, ai sensi del Regolamento 2015/2120, al fine di garantire un’attuazione uniforme della normativa, per la “salvaguardia del carattere aperto della rete Internet” (art. 3), nonché per la “trasparenza per assicurare l’accesso ad un’Internet aperta” (art. 4), le autorità nazionali di regolamentazione – quale l’AGCOM per l’Italia – sono state investite di nuove funzioni in materia di regolamentazione, vigilanza ed enforcement (art. 5).

Sul punto, non manca chi sostiene che se l’obiettivo sia quello di avere regole uniformi in tutta l’Unione, prevederne l’applicazione da parte delle Autorità Nazionali rilevanti potrebbe condurre ad una eterogeneità di implementazione.

All’esito delle attività svolte, l’ AGCOM con Delibera n. 68/18/CONS del 14 Febbraio 2017 ha diffidato Vodafone Italia SPA in relazione alla corretta applicazione dell’art 3. co 1 e 2 del Regolamento (UE) poiché  “nell’ adoperare la modalità tethering (es. usare il telefono quale hot spot wifi per connettersi ad internet tramite un personal computer portatile) si configurava una restrizione circa il profilo della libertà di scelta e della modalità di utilizzo del terminale consistente nel pagamento di un corrispettivo addizionale a quello previsto per il consumo dati e di conseguenza nell’ impossibilità di fruire senza pagare un prezzo ulteriore del traffico dati sull’apparecchiatura scelta”.

Altra diffida è stata adottata con Delibera n. 123/17/CONS del 15 Marzo 2017 verso Wind Tre S.p.A. relativamente a due offerte in cui si effettuava una discriminazione del traffico zero – rated (che scorre senza blocchi o rallentamenti) rispetto al restante (bloccato o rallentato) configurandosi una violazione dell’art. 3 co. 3 del Regolamento.

Ma quali  conseguenze per gli operatori in caso di violazione dell’art. 3 del Regolamento (UE) n. 2015/2120?

La Legge 167/2017 (Legge Europea 2017) ha introdotto un nuovo comma 16 – ter all’ art. 98 del Codice delle comunicazioni elettroniche per cui, in tal caso, è prevista l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 120.000 a euro 2.500.000 unitamente all’ordine di immediata cessazione della violazione e qualora l’Autorità dovesse riscontrare ad un sommario esame, “la sussistenza di una violazione dell’articolo 3, paragrafi 1, 2, 3 e 4, del citato regolamento (UE) 2015/2120 e ritenga sussistere motivi di urgenza dovuta al rischio di un danno di notevole gravità per il funzionamento del mercato o per la tutela degli utenti, può adottare, sentiti gli operatori interessati e nelle more dell’adozione del provvedimento definitivo, provvedimenti temporanei per far sospendere la condotta con effetto immediato.”

Nel corso del 2018 l’ AGCOM si è occupata di un ulteriore problema concreto di cui i consumatori si lamentano da anni: il modem router imposto dalla compagnia telefonica che fornisce il servizio di accesso a internet.

La Delibera n. 348/18/CONS del 18 Luglio 2018 ha infatti esteso all’Italia la facoltà di libera scelta dei modem come corollario del principio di “libero accesso ad una rete internet aperta” sancito dal Regolamento UE ed ha così recepito le istanze di associazioni di consumatori e utenti, altresì imponendo agli operatori di rete maggiore trasparenza sui costi, nonché di consentire l’esercizio della libertà di scelta del modem senza imporre pacchetti di abbonamenti con router integrato quale conditio sine qua non di accesso alla connessione internet. Si legge nella Delibera AGCOM che il diritto di “libera scelta” rappresenta il “diritto degli utenti finali di utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta e di stipulare accordi con fornitori di servizi di accesso a Internet che non limitino l’esercizio di tale diritto, nonché il divieto per i fornitori di servizi di accesso a Internet di effettuare discriminazioni di traffico in base alle applicazioni, ai servizi utilizzati o forniti, o alle apparecchiature terminali utilizzate”. Quindi, non rileva unicamente il diritto di collegare alla rete un terminale acquistato in proprio, ma anche la facoltà di poter effettivamente utilizzare tutti i servizi che l’utente ha sottoscritto nel contratto con il proprio fornitore di servizi. Le nuove offerte dovranno perciò consentire agli utenti di usare un modem di propria scelta e gli operatori potranno proporre il proprio solo in modo opzionale.

Alcuni consumatori e relative associazioni hanno rilevato che il mancato profitto derivante dalla vendita del router potrebbe essere stato abilmente compensato con l’introduzione di maggiori costi di attivazione della linea internet o di nuovi servizi obbligatori (quale ad esempio l’assistenza di un esperto in caso di malfunzionamento della linea).

Una delle novità più interessanti riguarda le offerte che prevedono un pagamento per l’utilizzo del modem.    Gli operatori potranno continuare a proporre questa soluzione anche se dovranno rendere chiaro il costo del solo terminale, separandolo da quello dell’installazione, della configurazione e della manutenzione indicando quindi il costo di tali servizi accessori in maniera separata rispetto al servizio di attivazione e fornitura del collegamento.  Dovranno altresì fornire informazioni sulle operazioni di misura e gestione dei dati di consumo attraverso il collegamento all’apparecchiatura terminale. Inoltre, le società che offrono un pacchetto comprensivo di modem a pagamento dovranno mettere a disposizione degli utenti anche un’offerta parallela che, diversamente, non preveda la fornitura dell’apparecchio e costi a carico del consumatore per il terminale. Ad ogni modo la fornitura in modalità integrata non escluderebbe la possibilità per l’utente finale di attestare alle apparecchiature di rete dell’operatore, terminali forniti da terze parti. Gli operatori saranno perciò tenuti a rendere (attraverso i canali di assistenza) adeguate informazioni per la corretta configurazione degli stessi.

Sul punto, l’art. 3 co. 3 della Delibera stabilisce che i fornitori di servizi di accesso ad Internet debbano consentire agli utenti finali la corretta configurazione dei parametri del terminale che siano necessari per la fruizione di servizi di connettività attraverso almeno una delle seguenti modalità:

1. attraverso un protocollo standard per l’autoconfigurazione dell’apparato, specificando sul proprio sito web la lista aggiornata degli apparati presenti sul mercato compatibili con tale meccanismo;

2. fornendo all’utente finale le specifiche e tutti i parametri necessari per la corretta configurazione del servizio sul proprio apparato.

In tal caso, tali parametri dovranno essere resi disponibili senza oneri aggiuntivi attraverso almeno due delle seguenti modalità:

1. in allegato ai documenti contrattuali;

2. in una comunicazione scritta inviata all’utente finale al più tardi all’atto dell’attivazione del servizio (ad es. welcome letter);

3. nell’area riservata dell’utente sul sito web dell’operatore;

4. gratuitamente, attraverso il call center dell’operatore.

Gli operatori di reti pubbliche di comunicazioni e i fornitori del servizio di accesso alla rete sono altresì tenuti a indicare eventuali restrizioni (opportunamente motivate ed approvate dall’Autorità) imposte all’utilizzo dei terminali, sia laddove scelti autonomamente dall’utente che forniti in modalità integrata rispetto al collegamento di rete.

Per i contratti in essere, con uso obbligatorio a titolo oneroso del terminale fornito dall’operatore, la Delibera in esame permette agli utenti di restituirlo e quindi smettere di pagarlo.

Infatti, gli operatori dovranno concedere agli utenti due alternative:

1. proporre la variazione  dell’offerta (senza oneri a carico dell’utente) in una equivalente che ne preveda la fornitura a titolo gratuito o che non ne vincoli l’utilizzo attraverso l’imputazione di costi del bene o dei servizi correlati al terminale nella fatturazione;

2. consentire l’esercizio del diritto di recesso con il solo obbligo di restituzione del terminale.

 Diversamente, laddove l’utente intenda continuare a pagarlo, l’operatore dovrà sbloccarlo per consentirne l’uso anche su altre reti. In generale, nelle offerte abbinate a terminale, laddove l’utente finale acquisti la proprietà del terminale fornito, ove tecnicamente possibile, i fornitori di servizi di accesso ad Internet, alla cessazione dell’abbonamento, dovranno consentire mediante aggiornamento software, l’uso del terminale privo di blocchi operatore o di altri vincoli di natura tecnica che ne limitino l’uso su servizi di accesso ad Internet offerti da altri operatori. Se nel vecchio contratto, il modem era gratis, dovrà restare tale e dovrà comunque assicurarsi il diritto dell’utente di usare un altro modem (a sua scelta) sulla stessa linea.

A decorrere dalla data di pubblicazione della Delibera (il 2 agosto 2018), i fornitori di servizi di accesso a internet avrebbero avuto, rispettivamente:

1. 90 giorni per adeguare le proprie condizioni contrattuali, le indicazioni commerciali e le informazioni da fornire agli utenti finali;

2. 120 giorni per adeguare i contratti in essere con i consumatori che prevedano l’utilizzo obbligatorio di un modem router a titolo oneroso, alternativamente proponendo all’utente una variazione dell’offerta commerciale senza oneri e con l’uso del terminale a titolo gratuito, o consentendo all’utente un recesso anticipato senza oneri.

Gli ISP avrebbero poi dovuto comunicare e a dare evidenza all’AGCOM di tutte le comunicazioni agli utenti e del contenuto delle nuove offerte commerciali entro i suddetti termini, ridotti di 30 giorni.

Il  28  Settembre scorso, però, i predetti termini di adeguamento sono stati prorogati da AGCOM (poiché gli operatori lamentavano tempistiche troppo ridotte per potersi adeguare alle nuove regole) ovvero rispettivamente al 30 dicembre per adeguare le vecchie offerte e al 30 novembre per le nuove.

Gli operatori hanno altresì presentato ricorso al TAR del Lazio chiedendo il totale annullamento della Delibera stessa ed in particolare TIM ne richiedeva anche la sospensione cautelare.

Gli operatori  insistono che il modem rappresenti un componente essenziale della propria linea di rete fissa e, in poche parole, eliminandolo si andrebbe a compromettere l’esperienza utente.

Il Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, con ordinanza n. 6962 del 16 Novembre 2018, non ha accolto l’istanza cautelare di TIM  fissando la trattazione della causa nel merito per il giorno 23 Ottobre 2019.

Diversamente, poco prima di Natale, l’istanza cautelare di TIM è stata accolta dal Consiglio di Stato (ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6210 del 20 Dicembre 2018) “con ulteriore valutazione della necessità di pervenire alla decisione di merito, in primo grado, in tempi più brevi di quelli già stabiliti”. Veniva così sospesa parte dell’applicazione della Delibera, ossia quella parte non ancora attiva legata ai contratti in vigore da parte dei già clienti restando invece immutata l’indicazione di non obbligare i clienti all’utilizzo del modem proprietario per le nuove sottoscrizioni, già entrata in vigore a fine novembre.

Quindi la Delibera n. 348/18/CONS di AGCOM  è attiva solamente per i nuovi clienti; coloro che, invece, hanno già sottoscritto un contratto con un operatore non possono modificare la propria offerta con un’altra equivalente ma priva del modem a pagamento.

Il 21 Dicembre 2018 l’AGCOM ha presentato istanza di anticipazione di udienza al TAR Lazio, poi rigettata da quest’ultimo che ha confermato (per la decisione della causa nel merito) l’udienza pubblica già fissata.

Infatti, il 29 Gennaio 2019 il TAR Lazio (decreto presidenziale n. 00460/2019)  ha deciso di non accogliere la predetta istanza “essendo già stata individuata una data compatibile con l’estremo sovraccarico dei ruoli di udienza di questo Tribunale, in presenza di un danno economico – per l’una o per l’altra delle parti coinvolte – non irreparabile, senza che sia causa di maggiore urgenza la decisione del Consiglio di Stato di pervenire alla fase di merito re adhuc integra”.

Bisognerà quindi attendere il 23 Ottobre 2019 per conoscere il parere ultimo del TAR Lazio sul ricorso presentato da TIM.

[1] Per pratiche di zero rating si intendono quelle offerte (di rete mobile) che non computano il traffico generato da (o verso) particolari servizi o applicazioni (c.d. “zero-rated”) ai fini del raggiungimento delle soglie di consumo nelle offerte che prevedono l’imposizione di un data cap .

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Alessia Vitale

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