Efficacia intertemporale fra norme penali sostanziali e processuali: uno sguardo alla recidiva

La successione di norme penali nel tempo ha da sempre destato, in giurisprudenza e in dottrina, diverse questioni in tema di diritto intertemporale soprattutto in punto di applicazione dell’istituto della retroattività favorevole in sede di esecuzione, ergo, una volta che sia stato già pronunciato il giudicato penale.

Facendo una breve anticipazione di ciò che verrà affrontato funditus più avanti, preme evidenziare come le questioni succitate sorgono esclusivamente con riferimento agli istituti di diritto sostanziale, di contro in caso di norme processuali si applicherà il principio del tempus regit actum a prescindere dal mutamento legislativo avvenuto.

Ebbene, in prima battuta è bene pronunciarsi sui trend che il principio di retroattività ha vissuto con riferimento agli istituti di diritto sostanziale. Pertanto, promuovendo il principio generale del favor libertatis si è, alla fine di un lungo dibattito, riconosciuto rango costituzionale al principio de quo. Oggi la sua base giuridica, successivamente alle storiche pronunce della Corte Costituzionale del 2006, si rinviene nell’art. 3 Cost., a differenza dell’irretroattività sfavorevole ex art.25, co.2, Cost., e, dopo la sentenza Scoppola anche negli artt.117, co.1, Cost. e art.7 CEDU.

L’art.7 CEDU, appunto, garantisce direttamente il principio di irretroattività della norma penale più sfavorevole e implicitamente quello della retroattività della legge penale più favorevole, specificando che nel caso in cui sia in vigore una legge penale differente dal momento in cui è stato commesso il fatto, le Corti dovranno applicare la disposizione più favorevole all’imputato. Questa applicazione della prescrizione più favorevole trova il limite nella sentenza passata in giudicato. Detto diversamente, al fine di dare giusto rilievo alla lex mitior la pronuncia definitiva osta all’applicazione retroattiva della norma entrata in vigore nell’ordinamento dopo la commissione del fatto di reato.

Tale divieto di retroazione sfavorevole non si pone in contrasto con il fenomeno successorio riportato nella normativa nazionale all’art.2 c.p.: anzi, l’articolo de quo prevede proprio quanto detto ponendo in risalto al quarto comma il limite del giudicato nel solo caso di norma penale sopravvenuta modificativa e non anche abolitiva. In un focus sul principio di retroattività favorevole necessario allo svolgimento dell’elaborato, bisogna soffermarsi sulla derogabilità del diritto sopra richiamato. Ebbene, la derogabilità mira alla tutela di quei principi: eguaglianza, ragionevolezza e proporzione, in cui viene ravvisata la base giuridica della retroazione. Inoltre, la derogabilità in parte qua, oggetto di numerose pronunce, ha fatto scendere in campo i cc.dd. ”interessi di analogo rilievo”. Infatti, laddove siano presenti giustificazioni costituzionali oggettivamente ragionevoli, la retroazione favorevole incontra dei limiti alla sua applicazione. Richiamando sul punto la coeva sentenza del 2006 della Corte Costituzionale, il principio di diritto emerso è quello secondo cui eventuali deroghe possono ritenersi legittime solo quando queste risultano poste a tutela di interessi al pari rilevanti.

Si necessita pertanto di un’operazione di bilanciamento tra interessi costituzionalmente rilevanti da parte dell’interprete. Sul punto specifica la Corte che le deroghe devono essere in grado di superare un test di ragionevolezza tale da scongiurare il rischio di scelte di politica criminale poco coerenti con i principi costituzionali vigenti nel nostro ordinamento. Dunque si avverte l’eminente esigenza di ritenere prevalenti i diritti fondamentali della persona sul principio di certezza del diritto ovvero prevedibilità delle conseguenze penali ritenuti, sino a qualche decennio fa, fondamento della sacralità di cui godeva il giudicato.

Quando si parla di diritti fondamentali preminenti si fa riferimento alla libertà personale, alla legalità della pena, alla responsabilità penale ex art.27 Cost. o, ancora, al principio di offensività e al finalismo rieducativo della pena. Interviene giurisprudenza per chiarire che fra questi non rientra ad es. il principio di dispersione della prova nel giudizio di primo grado prima ancora che sia avvenuto il dibattimento. L’ipotesi appena citata, art.10, co.3. della Legge ex Cirielli, è soltanto una fra le tante ipotesi che la Suprema Corte è stata costretta a chiarire, successivamente all’entrata in vigore delle Legge n°251 del 2005. E invero, l’emanazione della legge suddetta ha introdotto diversi limiti al principio di retroattività favorevole causati, anche, da disposizioni di legge ordinaria come nei casi degli artt. 671 c.p.p. e terzo comma dell’art.2 c.p. Alla luce di quanto sinora detto, si assiste al precipitato inevitabile dell’erosione, o per meglio dire flessibilizzazione, dell’intangibilità del giudicato.

Il principio di intangibilità del giudicato che ha rappresentato per anni il punto fermo dell’ordinamento italiano aveva come unico fine quello di cristallizzare l’applicazione della legge penale al caso concreto. Bilanciando i principi costituzionali in gioco e ritenendoli prevalenti sul giudicato si assiste allo sgretolamento definitiva della rigidità del giudicato. Tuttavia, oggi, il fine di stabilità dei rapporti giuridici è stato completamento ribaltato dall’estensione che ha subito il principio di retroattività favorevole il quale, anche in caso di sentenza irrevocabile, ne ammette la derogabilità se conforme ad una maggiore tutela della libertà del singolo nel rispetto della legalità della pena. I casi sono, appunto, quelli stabili dalla legge: tra i più importanti, le ipotesi di abolitio criminis per successione di leggi o declaratoria di illegittimità costituzionale di norme incriminatrici ex artt.2, co.2, c.p., 30, co.4. L.87/53 e 673 c.p.p.

A seguito di ciò e mettendo in risalto l’applicazione retroattiva delle norme di diritto sostanziale sopravvenute nonché più favorevoli al reo, anche laddove sia intervenuta sentenza passata in giudicato, la Corte Costituzionale nel 2013 dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma tesa a modificare in senso peggiorativo il trattamento sanzionatorio.

Nel caso di specie, infatti, al reo veniva inflitto l’ergastolo a causa della sopravvenuta norma ex art.7 d.l. 340/2000 nonostante l’imputato avesse presentato, prima della norma modificativa in peius, richiesta di rito abbreviato sulla base dell’art.442 c.p.p.. Quanto appena descritto rende palese l’attuale esigenza di assicurare il rispetto dei principi di legalità e libertà personale anche in fase esecutiva. L’art.673 c.p.p. cita testualmente che “nel caso di abrogazione o dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, il giudice dell’esecuzione revoca la sentenza di condanna o il decreto penale dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato e adotta i provvedimenti conseguenti. Allo stesso modo provvede quando è stata emessa sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere per estinzione del reato o per mancanza di imputabilità”. La prescrizione de qua, da leggere in combinato disposto con l’art.2 c.p., funge da strumento processuale con cui le Sezioni Unite ritengono sia possibile intervenire sul giudicato, mentre non percorribili sono il procedimento di revisione, il ricorso straordinario e la restituzione in termini di cui all’art.175, co.2, c.p.p.. Ad ogni modo l’art.673 c.p.p., prima facie, limita l’intervento del giudice dell’esecuzione a soli due casi: quando a sopravvenire al giudicato sia una norma abrogatrice ovvero una dichiarazione di illegittimità di una norma incriminatrice.

Questo doppio limite solleva infinite diatribe nella giurisprudenza di legittimità: ci si chiede quale sia l’atteggiamento del giudice dell’esecuzione quando ad intervenire sia, viceversa, una norma che incida sul trattamento sanzionatorio ovvero una dichiarazione di illegittimità di una norma diversa dall’incriminatrice. Ipotesi di scuola è quella che prende in considerazione il caso in cui a sopravvenire sia una norma c.d. aggravante. Orbene, ci si chiede sulla base delle motivazioni sopra illustrate e dopo l’intervento Corte Costituzionale 2013 sopra richiamata, se nel caso di incostituzionalità di una norma non incriminatrice ma comunque incidente in senso peggiorativo sul trattamento sanzionatorio del reo, l’intangibilità del giudicato sia o meno recessiva.

Gli anni che vanno dal 2005 al 2014 sono stati fra i più turbolenti in materia di efficacia della legge penale: la L.251/2005 aveva suscitato non poche perplessità a riguardo. Una delle questioni più problematiche e al contempo più significative era stata quella sorta dall’equiparazione del trattamento sanzionatorio fra droghe pesanti e droghe leggere a differenza di quanto previsto dal D.P.R. n°309/90 che originariamente prevedeva cornici edittali differenti nell’uno e nell’altro caso.

Nel rispetto del principio di uguaglianza, la Corte Costituzionale, con la storica sentenza n°32/2014, aveva pronunciato declaratoria di incostituzionalità degli artt.4 bis e 4 vicies ter del d.l. n°272 del 2005 con conseguente caducazione degli stessi, ergo, espansione della disciplina originaria. Tutto ciò aveva comportato, ovviamente, la revisione in sede esecutiva delle sentenze irrevocabili volte a quantificare la pena sulla base della normativa poi dichiarata incostituzionale, seppur nel caso di specie non si trattasse di norma incriminatrice. Sulla base delle pronunce della Cassazione a Sezioni Unite, nello specifico sentenze Gatto ed Ercolano, si era giunti alla necessaria rideterminazione della pena. Infatti i giudici di legittimità ribadendo la prevalenza del diritto inaffievolibile della libertà personale sull’intangibilità del giudicato, si erano interrogati sull’ampiezza dei poteri spettanti al giudice dell’esecuzione concludendo per il riconoscimento di poteri elastici che avrebbero potuto consentirgli di rimuovere gli effetti perduranti e consequenziali di una norma che dapprima aveva inciso sulla sanzione ma che successivamente era stata dichiarata incostituzionale.

Pertanto, in casi simili al succitato, il principio di legalità della pena entra in collisione con il giudicato formatosi in applicazione di una disposizione non incriminatrice ma influente sul quantum sanzionatorio. Dunque, si conclude per la rideterminazione della pena in executivis nel rispetto del principio di legalità che impone l’esistenza di una disposizione coerente con l’impianto costituzionale che possa fungere da tessuto normativo della sanzione inflitta, sia nel momento del giudicato sia nel momento dell’esecuzione.

Al risultato di rideterminazione della pena dal giudice dell’esecuzione si era giunti, in tempi più remoti, nel caso della c.d. aggravante di clandestinità. E invero, gli ermellini avevano risolto il limite dell’art.673 c.p.p. sostituendo alla norma de qua la più ampia disciplina dell’art.30, commi 3 e 4, della l.87 del 1953. Infatti, mentre il primo si riferisce alla sola abolitio della norma incriminatrice, invece il secondo, in modo più generale, alle norme dichiarate incostituzionali. L’art.30 specifica, inoltre, che nel caso di sentenza irrevocabile di condanna ne sarebbero cessati l’esecuzione e gli effetti penali. Sempre con riguardo al giudicato e alla norma penale sanzionatoria e non incriminatrice, sono state pronunciate plurime dichiarazioni di illegittimità costituzionale dell’art. 69, co.4, c.p. così come modificato dalla legge ex Cirielli nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza di talune circostanze attenuanti speciali c.d. indipendenti sulla recidiva reiterata ex art.99, co.4, c.p..

Nel caso oggetto di analisi, il p.m. presso il tribunale di Napoli chiedeva al giudice dell’esecuzione la rideterminazione della pena inflitta con sentenza divenuta irrevocabile due settimane prima della pubblicazione della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 69, comma quarto, c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73.5, t.u. stup., sulla recidiva di cui all’articolo 99, comma quarto, c.p..

E invero, il giudice di merito aveva riconosciuto l’attenuante dichiarandola equivalente alla recidiva e, sulla base di ciò, irrogava la pena sul minimo edittale di sei anni di reclusione e 26.000 euro di multa nonostante il fatto fosse ritenuto lieve, stante la pratica inefficacia della circostanza attenuante. Seguiva, appunto, la richiesta del p.m. mirante ad ottenere dal giudice dell’esecuzione un adeguamento della sanzione all’effettiva gravità del reato chiedendogli di compiere, quindi, un’operazione che il giudice della cognizione non aveva potuto eseguire pur avendo chiaramente manifestato la volontà di infliggere il minimo della pena. Eppure, il giudice dell’esecuzione dichiara de plano inammissibile la domanda, ostandovi, a suo avviso, il tenore dell’art. 673 c.p.p. che non consente di intervenire a discapito dell’intangibilità del giudicato se non in caso di declaratoria di illegittimità costituzionale di norma incriminatrice, qui non ricorrente. È un déjà vu.

Successivamente, con l’intervento delle Sezioni Unite sopra richiamate, Ercolano prima e Gatto dopo, si è assistito al cambio rotta: è con la possibilità di rideterminare la pena anche in sede di esecuzione a seguito dell’illegittimità costituzionale. Tale assunto si basa su diverse motivazioni: il primo argomento fa leva sulla differenza fra abrogazione e successione, da un lato, che trova un limite invalicabile nel caso del comma 4 dell’art.2 c.p., e, dall’altro, specifica che la declaratoria di incostituzionalità dichiara una patologia normativa, ergo, espunge la norma dichiarata illegittima ab origine imponendone la proiezione retroattiva. La recidiva reiterata riflette su colpevolezza e pericolosità; questi principi pur essendo pertinenti al reato non possono assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo. Segue che il principio di offensività è chiamato ad operare rispetto alla fattispecie base e alle circostanze e, altresì, in direzione di tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione. Se così non fosse, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base potrebbe risultare “neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità. Per di più, l’art. 69, comma quarto, cod. pen., nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza una deroga al principio generale che riguarda l’attività commisurativa della pena da parte del giudice: attività che deve avvenire nel rispetto dell’art. 27, terzo comma, Cost.

In conclusione, la Corte dichiara l’illegittimità parziale dell’art.69, co.4, c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di lieve entità di cui all’art.73, co.5, DPR n°309/90 sulla recidiva di cui all’art. 99, co.4, c.p., deducendone il contrasto con i principi di uguaglianza, offensività e proporzionalità della pena e ammettendone la rideterminazione della pena da parte del giudice dell’esecuzione basata sulla preminenza, appunto, di tali principi.

Tutti i problemi interpretativi dell’art.2 c.p. sinora esaminati sorgono esclusivamente nei confronti delle norme sostanziali. Nulla quaestio per le norme processuali sulle quali non incombe alcun dubbio circa la propria natura. Infatti, le norme processuali non pongono alcun problema intertemporale. Ebbene, per le norme de quibus vige il principio del tempus regit actum che applica la norma vigente al tempo della loro applicazione indistintamente dal trattamento più o meno favorevole per il reo. A tale conclusione si è giunti interpretando gli artt.2 e 25, co.2, Cost., che limitano il raggio di applicazione e annessi problemi ai soli istituti di diritto penale sostanziale. Problema si pone laddove risiedano dubbi sulla natura della norma, se trattasi di norma processuale o sostanziale. Addirittura, con riferimento alla recidiva ex art.99 c.p., la stessa, ritenuta di natura mista, produce contemporaneamente sia effetti sostanziali, ad esempio quelli sulla pena, sia effetti processuali come la ostatività ai benefici in sede esecutiva.  La natura mista comporta la soluzione dei problemi successori sulla base del profilo che nel caso concreto viene in rilievo. Bisognerà interpretare case by case. Così facendo, in ipotesi di questo tipo, si determineranno soluzioni differenti: pertanto nel caso in cui rilevi un profilo sostanziale verrà applicato il principio del favor libertatis ovvero della retroattività favorevole, nel caso contrario, quello del tempus regit actum.