Equo compenso: la legge n. 49/2023, il coordinamento con il d.lgs. n. 36/2023 ed i rischi per gli operatori economici

Sommario: 1. Introduzione: le previsioni della L. n. 49/2023 – 2. L’equo compenso in ambito pubblicistico: i riferimenti normativi – 3. I recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sull’equo compenso – 4. Il posizionamento di ANAC: cenni – 5. Rischi e impatti per gli operatori economici – 6. Conclusioni

1. Introduzione: le previsioni della L. n. 49/2023

La Legge 21 aprile 2023, numero 49 – in vigore il 20 maggio 2023 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 104 del 5 maggio 2023 – è intervenuta per delineare i criteri volti a determinare l’equo compenso delle prestazioni professionali.

Tale Legge precisa, sin dall’art. 1, che per “equo compenso” si intende “la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente: a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247; b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27; c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, dal decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge e, successivamente, con cadenza biennale, sentite le associazioni iscritte nell’elenco di cui al comma 7 dell’articolo 2 della medesima legge n. 4 del 2013”.

Alla luce di tali aspetti definitori emerge la volontà del legislatore di attenzionare le tematiche della proporzionalità e della congruità del compenso dei professionisti tanto in riferimento alle implicazioni privatistiche (nei rapporti iure privatorum) quanto a quelle pubblicistiche (in relazione alle prestazioni professionali rese nell’ambito delle procedure di gara).

Tra le previsioni maggiormente rilevanti in ambito pubblicistico – che interessano in questa sede –  si rammenta, in tema di applicabilità, l’art. 11 secondo cui “le disposizioni della presente legge non si applicano alle convenzioni in corso, sottoscritte prima della data di entrata in vigore della medesima legge”. Ancora, in tema di applicabilità, la norme della L. n. 49/2023 si applicano ai rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d’opera intellettuale di cui all’art. 2230 cod. civ. e a tutti i rapporti contrattuali caratterizzati dalla posizione dominante del committente. Pertanto, è possibile ritenere che le stesse si applichino laddove risulti necessario ripristinare l’equilibrio sinallagmatico proprio del rapporto contrattuale.

Inoltre, la Legge in esame prevede la nullità delle clausole che non contemplino un compenso equo e proporzionato all’opera prestata e che solo il professionista possa farla valere dinnanzi al giudice ordinario. Tuttavia, l’art. 3, comma 3, dispone l’esclusione dalla sanzione della nullità per le clausole che prevedono l’applicazione di compensi inferiori ai minimi tabellari in quanto riproduttive di disposizioni di legge (anche comunitarie).

Pertanto, la finalità della Legge n. 49/2023 è certamente la tutela del professionista, in particolare dei soggetti maggiormente “deboli”, affinché possano ottenere, a seguito dell’espletamento della prestazione, un compenso parametrato agli standard qualitativi e quantitativi offerti.

2. L’equo compenso in ambito pubblicistico: i riferimenti normativi

In primo luogo, omettendo l’analisi delle più risalenti norme del D.lgs. n. 163/2006 e muovendo dal più recente D.lgs. n. 50/2016, occorre precisare che il previgente codice non prevede riferimenti diretti all’equo compenso, fatte salve talune eccezioni quali l’art. 59, comma 1-quater, a mente del quale “nei casi in cui l’operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante indica nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista indicato o raggruppato”.

Di una certa rilevanza risulta anche la previsione contenuta all’art. 95, comma 3, lett. b), relativa ai criteri di aggiudicazione dell’appalto.

Quanto al vigente codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), l’art. 8, comma 2, prevede un espresso divieto relativo alle prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito, fatti salvi casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Quest’ultima, seppur sintetica, è certamente la disposizione di maggior rilievo sul tema equo compenso nel vigente codice dei contratti pubblici, in quanto chiarisce espressamente che “la pubblica amministrazione garantisce […] l’applicazione del principio dell’equo compenso”. Tale previsione, seppur generica, è dotata di grande rilievo in quanto detta, di fatto, un principio generale da osservare per le pubbliche amministrazioni.

Certamente rilevante risulta altresì la previsione contenuta all’art. 108, comma 2, lett. b), relativo ai criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture. La norma precisa che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tra gli altri, “i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro”;

Alla luce di tali cenni, è evidente che il D.lgs. n. 36/2023 sia quasi totalmente privo di congrui riferimenti all’equo compenso e che, pertanto, risulti necessario un intervento integrativo da parte del Legislatore al fine di colmare un vuoto normativo già evidenziato in molteplici occasioni da ANAC (v. Atto del Presidente del 19 aprile 2024), ciò nell’ottica di favorire il recepimento della Legge n. 49/2023 e di migliorare il complessivo coordinamento.

3. I recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa sull’equo compenso

La giurisprudenza amministrativa ha esaminato in molteplici occasioni il tema dell’equo compenso.

In primo luogo il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, chiamato a pronunciarsi (anche) sul coordinamento tra la Legge in esame e il D.lgs. n. 50 del 2016, con la sentenza n. 632/2024, ha affrontato il tema dell’equo compenso e della relativa applicazione (anche) alla luce del D.lgs. n. 36/2023. Tale giurisprudenza ha statuito a favore dell’applicabilità delle previsioni della Legge n. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel D.lgs. n. 50 del 2016. Secondo il TAR Veneto, infatti, diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione. Per il TAR non vi sono antinomie in concreto tra la Legge n. 49/2023 e la disciplina del codice previgente, applicabile ratione temporis.

Inoltre, secondo il TAR Veneto, mediante l’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del codice dei contratti pubblici si può affermare che il compenso del professionista sia soltanto una delle componenti del “prezzo”, determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle spese ed oneri accessori. Il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa. Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.

In conclusione, per il TAR Veneto, in relazione al caso oggetto della citata pronuncia, l’aggiudicazione e gli atti di gara risultavano illegittimi nella parte in cui la Stazione appaltante, in ragione della proposizione di una offerta economica formulata in violazione della legge n. 49/2023, non ha escluso dalla procedura il raggruppamento controinteressato e ha aggiudicato allo stesso l’appalto.

Si colloca nel medesimo filone giurisprudenziale anche la sentenza n. 8580/2024 del TAR Lazio, con la quale i giudici hanno affrontato il tema dell’equo compenso, riconoscendo l’applicabilità della Legge in esame non solo ai singoli professionisti ma anche alle società fra professionisti.

Inoltre, il TAR Lazio ha sottolineato che la legge n. 49/2023 ha riscritto le regole in materia di corrispettivo per le prestazioni professionali, garantendo la percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale. Secondo il TAR Lazio, dunque, il Legislatore stabilendo la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, ha introdotto una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che preveda un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza, per chiedere la rideterminazione del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dal decreto ministeriale relativo alla specifica attività svolta.

Non mancano, tuttavia, orientamento giurisprudenziali di segno parzialmente opposto. Si segnalano a tal proposito due recenti pronunce (TAR Campania, Salerno, sent. n. 1494/2024 e TAR Calabria, Reggio Calabria, sent. n. 438/2024) le quali, in contrasto con quanto precedentemente statuito dal TAR Veneto (sent. n. 632/2024) e dal TAR Lazio (sent. n. 8580/2024), hanno precisato che le disposizioni di cui alla Legge in esame non sono imperative ed eterointegrative della lex specialis.

Inoltre, i giudici del TAR Campania hanno valorizzato la prospettiva secondo cui il regime dell’equo compenso non deroga, bensì integra il sistema dei contratti pubblici, senza frustrarne la sostanza proconcorrenziale di derivazione euro-unitaria e, quindi, non elide la praticabilità del ribasso sui corrispettivi professionali, la cui determinazione non è da intendersi rigidamente vincolata a immodificabili parametri tabellari, ma la cui congruità rimane, in ogni caso, adeguatamente assicurata dal modulo procedimentale di verifica.

Il TAR Calabria ha successivamente confermato tale orientamento giurisprudenziale ribadendo che le disposizioni in esame non sono imperative ed eterointegrative della lex specialis.

4. Il posizionamento di ANAC: cenni

In relazione alle gare pubbliche, L’Autorità, in data 23 aprile 2024, è intervenuta nuovamente con un chiaro invito alla Cabina di Regia affinché si proceda celermente a fare chiarezza sul tema dell’equo compenso.

L’Autorità ha infatti rappresentato la necessità di procedere a un intervento normativo, invitando le stazioni appaltanti ad adottare comportamenti finalizzati a favorire la partecipazione e a scongiurare l’adozione di comportamenti discriminatori. L’Autorità ritiene che il D.lgs. n. 36/2023 e la L. n. 49/2023 vadano coordinati tra loro, accedendo ad una soluzione interpretativa che eviti l’insorgere di contrasti.

Nel definire il rapporto esistente tra i due sistemi, occorre considerare che la Legge n. 49/2023 – sebbene intervenuta successivamente al Codice – non abbia derogato allo stesso e pertanto la stessa si applichi ai contratti pubblici nell’ambito della relativa disciplina.

L’Autorità ritiene “utile considerare che la concorrenza sul prezzo, in ogni sua componente, rappresenta un elemento essenziale per il corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali delle gare pubbliche e che l’eventuale limitazione alle sole spese generali o all’elemento qualitativo rischierebbe di introdurre di fatto una barriera all’ingresso per gli operatori, più giovani, meno strutturati e di minore esperienza” (v. Atto del Presidente del 19 aprile 2023).

L’Autorità ha infine precisato che “va considerato che l’applicazione dell’articolo 3, comma 5, della richiamata legge n. 49/2023, che ammette il ricorso al giudice civile per contestare l’affidamento ad un prezzo inferiore rispetto a quello definito in ossequio all’allegato I.13 del d. lgs 36/2023, oltre a determinare una sovrapposizione con i poteri e le competenze delle stazioni appaltanti in termini di verifica della congruità delle offerte, produrrebbe una situazione di assoluta instabilità e incertezza sull’affidamento e sulle relative condizioni, con evidenti ripercussioni sulla spesa pubblica. In particolare, l’esito positivo del giudizio ordinario comporterebbe la necessaria modifica del quadro economico finanziario dell’intervento, con conseguenti ricadute, anche sulla capacità di spesa futura”.

5. Rischi e impatti per gli operatori economici

L’introduzione delle norme sull’equo compenso, pur tutelando i professionisti “deboli” affinché possano (comprensibilmente e correttamente) ottenere un congruo trattamento economico, pongono gli operatori economici in una posizione complessa e delicata. Ne deriva per questi ultimi una marcata esposizione al rischio di risultare destinatari di un numero variabile (e ingente) di richieste volte ad ottenere il pagamento dei compensi per attività espletate – a titolo esemplificativo – nell’ambito delle convenzioni sottoscritte a seguito dell’entrata in vigore della Legge in esame.

Si colloca al vertice della piramide dei rischi, per gli operatori economici, la stabilità economica e contrattuale di talune commesse interessate dalle ricadute dell’applicazione delle norme della Legge n. 49/2023. In particolare, per quanto attiene (a titolo esemplificativo) ai contratti di progettazione, si configura un rischio concreto di subire azioni monitorie o alternativamente azioni volte alla declaratoria di nullità della clausola non in linea con le tariffe professionali e/o il criterio dell’equo compenso al fine di ottenere la condanna dell’operatore economico al pagamento.

Ancora, nell’ambito dei contratti di progettazione, in caso di riconoscimento del diritto all’adeguamento del compenso professionale, il maggior costo di progettazione potrebbe concretamente impattare sul quadro economico contrattuale della commessa.

6. Conclusioni

Alla luce di quanto esaminato, emerge che ad oggi sia ancora sotto i riflettori il tema del coordinamento tra le norme del D.lgs. n. 36/2023 e la Legge n. 49/2023.

Inoltre, permangono talune perplessità già oggetto di un annoso dibattito, in particolare sull’opportunità (anch’essa oggetto di frequenti discussioni) di procedere all’applicazione del principio dell’equo compenso alle gare per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura.

In tale panorama, sono state tutt’altro che infrequenti le richieste di modifica al codice dei contratti pubblici, anche alla luce degli interventi di ANAC. L’Autorità, infatti, ha dichiarato apertamente la scarsa chiarezza delle vigenti norme nonché il difetto di coordinamento tra le stesse.

In tale sede, accantonate le considerazioni di merito, ciò che interessa sottolineare è la necessità di un controbilanciamento che tuteli non unicamente gli interessi (decisamente meritevoli) del professionista talvolta ritenuto “debole” ma altresì gli operatori economici che rischiano concretamente di subire un rilevante contraccolpo di natura economica, astrattamente in grado di pregiudicare la stabilità di innumerevoli contratti attualmente in essere.

[Il presente articolo è redatto in forma generica e non ha l’ambizione di rappresentare necessariamente un approfondimento giuridico bensì di stimolare una riflessione sui contrapposti interessi in gioco nell’ambito dell’applicazione delle norme sull’equo compenso.]