Errore scusabile della P.A. e risarcimento del danno

Nel caso in cui si volesse ravvisare una qualche forma di responsabilità in capo alla P.A. è fondamentale che il ricorrente fornisca una ricostruzione del fatto e del diritto da cui si possa evincere, con chiarezza, il riflesso negativo perpetrato dalla P.A. in caso di omessa e/o ritardata adozione di un dato provvedimento.

La giurisprudenza consolidata, dalla quale non vi è ragione per discostarsi, di conseguenza, ha posto in rilievo che la responsabilità dell’Amministrazione deve essere negata laddove il pregiudizio sia stato cagionato da un’attività amministrativa ascrivibile ad errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto. (Cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23; Sez. V,31 luglio 2012, n. 4337, richiamati da Consiglio di Stato, Sez. III, 11 settembre 2019, n. 6138).

Per la configurabilità di una eventuale responsabilità dell’Amministrazione, in altri termini, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca e cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico nella sua violazione.

La responsabilità dell’Amministrazione potrà essere affermata nei soli casi in cui l’azione amministrativa risultasse aver disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri del buon andamento e dell’imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell’errore scusabile. (Cfr. fra le tante: Consiglio di Stato, Sez. III; 11 settembre 2019, n. 6138; Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1500; Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 marzo 2015, n. 1683; Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 luglio 2015, n. 3707).

L’errore scusabile, quindi, è ravvisabile in presenza della sussistenza di contrasti giudiziari, dell’incertezza del quadro normativo di riferimento dalla complessità della situazione di fatto e dalle condotte di terzi. ( Cfr. tra le tante, Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione IV, sentenza n. 07082/2019, Consiglio di Stato, sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5500; Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3750; 6 marzo 2007, n. 1049).

Il ritardato esercizio della funzione amministrativa non integra necessariamente la responsabilità dell’Amministrazione né, la richiesta di risarcimento del danno, a fronte di un eventuale ritardo dell’Amministrazione nell’adozione del procedimento amministrativo, costituisce un effetto del ritardo in sé e per sé; infatti l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono in linea di principio presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia i presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante). ( Cfr. Consiglio di Stato sez. II, 24 luglio 2019, n. 5219).

In particolare, ai fini della sussistenza di una responsabilità della P.A. causativa di danno, la valutazione dell’elemento della colpa non può essere affidata al dato oggettivo del procrastinarsi dell’adozione del provvedimento finale, bensì alla dimostrazione che la p.a. abbia agito con dolo o colpa grave, di guisa che il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico sia riconducibile ad un comportamento gravemente negligente o ad una intenzionale volontà di nuocere, in palese contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 Costituzione. (Consiglio di Stato, IV, 4 settembre 2013, n. 4452; Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3730).

In sede di risarcimento del danno derivante da un provvedimento amministrativo ( graduatoria concorsuale originaria) dichiarato illegittimo, va altresì richiamato il condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare detta illegittimità quale indice presuntivo della colpa, perché resta a carico dell’amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile derivante da contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma o dalla complessità dei fatti, ovvero ancora dal comportamento delle parti del procedimento. ( Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza 8 ottobre 2018, n. 5762).

L’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo dispone, al secondo periodo, che, nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che l’obbligo di cooperazione del creditore, di cui al comma 2 dell’art. 1227 C.c. ( Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza), ha fondamento nel canone di buona fede ex art. 1175 c.c. e, quindi, nel principio costituzionale di solidarietà, ed è pervenuta alla conclusione «che anche le scelte processuali di tipo omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini della esclusione o della mitigazione del danno laddove si appuri, alla stregua del giudizio di causalità ipotetica […] che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno». (Cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, decisione n. 3 del 23 marzo 2011)

Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il Codice del processo amministrativo sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa (secondo il criterio del “più probabilmente che non”: Cassazione, sezioni unite,11 gennaio 1008, n. 577; sez. III, 12 marzo 2010, n. 6045), deve essere, quindi, soppesata ai fini del calcolo dei presunti effetti distorsivi arrecati dall’azione amministrativa.

Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omesso o tardivo ricorso a modelli di impugnazione che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi.

Va aggiunto che la latitudine del generale riferimento ai mezzi di tutela e al comportamento complessivo consente di valutare l’ipotetica incidenza eziologica non solo della mancata impugnazione del provvedimento dannoso ma anche dell’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno.

In tale ottica il G.A. ha introdotto un duttile criterio interpretativo che, in coerenza con le clausole generali in materia di correttezza, buona fede e solidarietà, consenta la valutazione della condotta complessiva, anche processuale, del creditore, con riguardo alle specificità del caso concreto.

Andrà allora ponderata la concorrente rilevanza spiegata dal mancato utilizzo di rimedi e di condotte che, non implicando rilevanti costi e oneri, sono, a maggior ragione, esigibili, alla stregua dei canoni ermeneutici sopra esposti, come la proposizione di tempestive istanze volte a sollecitare la rimozione o la modificazione in autotutela di una situazione negativa. (in questo senso, Consiglio di Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7124; sez. VI, 22 ottobre 2008 , n. 5183; sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6908; sez. IV 3 maggio 2005, n. 2136).

Nell’ipotesi di riconoscimento di qualsivoglia forma di pretesa risarcitoria in capo al ricorrente bisogna sottolineare che l’eventuale danno per ritardata o omessa assunzione non può essere sic et simpliciter identificato nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione, elementi che comporterebbero una vera e propria restitutio in integrum e che possono rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale, occorrendo invece, caso per caso, individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale, che trovino causa nella condotta del datore di lavoro.

Nell’attività di liquidazione del danno, l’entità delle retribuzioni costituirà perciò solo uno dei criteri di determinazione.

In genere, la giurisprudenza fa applicazione di un criterio equitativo, decurtando il corrispondente importo di una percentuale che sappia cogliere la gravità della condotta della Pubblica Amministrazione e al contempo valutare la circostanza per cui la parte ricorrente, nell’arco di tempo in cui non ha prestato servizio, ha goduto del proprio tempo liberamente, preservando le proprie energie o impiegandole, eventualmente, in altra attività retribuita. (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, Sentenza 8 ottobre 2018, n. 5762).