Esame avvocato 2016, parere diritto civile: la soluzione alla prima traccia

Possibile soluzione schematica

La soluzione indicata in modo sintetico e schematico è solo una delle possibili; ha mero valore orientativo ed ha scopo di esercitazione per i praticanti che non affrontano l’esame.

Traccia n. 1:

Nel corso della seconda lezione di equitazione all’interno del maneggio della società Alfa, il piccolo Tizio, figlio dei signori Beta, viene disarcionato dal cavallo e cade rovinosamente a terra. Condotto al Pronto soccorso e sottoposto a controllo radiografico, al piccolo viene diagnosticata una forte contusione al polso destro e applicato un tutore mobile per la durata di 20 giorni. Poiché, tuttavia, anche decorso tale periodo, il bambino continua a lamentare una evidente sintomatologia dolorosa e non riesce a muovere la mano, i signori Beta lo fanno visitare da uno specialista che, dopo aver effettuato una radiografia in una diversa proiezione, si avvede dell’esistenza di una frattura (non evidenziata al momento della visita al Pronto soccorso) che, a causa del tempo ormai trascorso, non può più consolidarsi se non attraverso un intervento chirurgico, da effettuarsi quanto prima. Malgrado l’intervento chirurgico venga eseguito a regola d’arte, con conseguente immobilizzazione dell’arto per i successivi 45 giorni, anche dopo le sedute di riabilitazione (protrattesi per i successivi 60 giorni) il piccolo riporta una invalidità permanente del 6%. I signori Beta si recano quindi da un legale e, dopo aver esposto i fatti sopra detti, aggiungono: – che il cavallo montato dal piccolo Tizio aveva già mostrato, fin dall’inizio della lezione, evidenti segni di nervosismo, tanto che l’istruttore era già intervenuto due volte per calmarlo; – che al momento dell’iscrizione del proprio figlio al corso la società Alfa aveva fatto loro sottoscrivere una dichiarazione di esonero da ogni responsabilità per i danni eventualmente derivanti dallo svolgimento della pratica sportiva; – che, ove prontamente diagnosticata, la frattura avrebbe potuto consolidarsi senza necessità di ricorrere all’intervento chirurgico; – che per l’intervento chirurgico e per la successiva riabilitazione (effettuati entrambi in strutture private a causa dell’urgenza), avevano dovuto sostenere la complessiva spesa di euro 10.000,00.

Il candidato, assunte le vesti del difensore dei signori Beta, rediga un motivato parere illustrando le questioni sottese al caso in esame e prospettando le azioni più idonee a tutelare le ragioni dei propri assistiti.

Svolgimento:

Ai fini della risoluzione del presente parere va chiarito se l’attività di maneggio all’interno di un centro ippico costituisca di per sé attività pericolosa. Infatti, in tale caso, l’animale costituisce lo strumento per l’esercizio di tale attività e la unica norma applicabile è quella dell’articolo 2050. Ove invece si debba escludere tale situazione, la disciplina applicabile è quella tipicizzata nell’art. 2052.

Tanto premesso, la giurisprudenza distingue tra attività di maneggio pericolosa in relazione ai soggetti, da ritenersi “principianti” vuoi in relazione all’inesperienza della pratica, vuoi in riferimento alle classi di età, ed attività di maneggio, effettuata da soggetti non principianti, ed abbiano una maggiore età, ed una concreta esperienza dei comandi dell’animale, sia pure sotto la vigilanza dell’istruttore e secondo regole di guida della colonna dei cavalli che procedono nel maneggio.

Infatti, nel primo caso (maneggio costituente attività pericolosa) la pericolosità deriva dal concorso del mezzo adoperato (un animale, imprevedibile nelle sue reazioni, se non sottoposto ad un comando valido) con l’inesperienza del cavaliere (bambino o principiante); nel secondo caso (maneggio non costituente attività pericolosa) la pericolosità del mezzo è in via di regola attenuata vuoi dalle misure materiali di cautela (cioè dalle strutture del maneggio), vuoi dal concorso di comandi idonei, del cavaliere esperto, del capocolonna, dell’istruttore a terra che impartisce i vari ordini.

La giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ha da molto tempo suggerito, al riguardo, una massima di esperienza quale criterio orientativo per la soluzione dei casi pratici: ovvero quella consistente nel presumere che, di norma, impartire lezioni di equitazione a fanciulli o principianti comporta pericoli che non sussistono quando gli allievi sono esperti; con la conseguenza che la prima attività (impartire lezioni a principianti) sarebbe pericolosa, la seconda (impartire lezioni ad esperti) non lo sarebbe (Cass. civ., sez. 3, 09 marzo 2010, n. 5664).

Ed ancora, “nel caso di allievi più esperti l’attività equestre è soggetta alla presunzione di responsabilità di cui all’art. 2052 c.c. (con la conseguenza che spetta al proprietario od all’utilizzatore dell’animale che ha causato il danno fornire non soltanto la prova della propria assenza di colpa, ma anche quella che il danno è stato causato da un evento fortuito), il gestore del maneggio risponde viceversa quale esercente di attività pericolosa ex art, 2050 c.c. dei danni riportati dai soggetti partecipanti alle lezioni di equitazione qualora gli allievi siano come nella specie principianti, del tutto ignari dì ogni regola di equitazione, ovvero giovanissimi”. (Cass. civ., 27 novembre 2015, n. 24211).

Ebbene, nel caso di specie, il piccolo Tizio si è infortunato nel corso di una lezione di equitazione mentre veniva assistito da un istruttore ed appare, pertanto, applicabile la più favorevole disciplina di cui all’art. 2050 c.c. secondo cui “chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno”.

Per altro verso, difficilmente potrà giovare al proprietario del maneggio la clausola sottoscritta dai genitori del piccolo Tizio con cui lo si esonerava da ogni responsabilità connessa all’attività di equitazione svolta all’interno del Circolo. Infatti, come ribadito dalla giurisprudenza, “la dichiarazione unilaterale dell’allievo di una scuola di equitazione, con la quale il gestore sia esonerato da ogni responsabilità per i danni patiti dagli allievi, è improduttiva di effetti nei casi di responsabilità per colpa grave, ex art. 1229 c.c. Tale colpa grave è ravvisabile nella condotta degli istruttori i quali, pur avendo notato che uno degli animali impiegati per l’esercitazione dava segni di nervosismo, non lo abbiano sostituito” (Cass. civ., sez. III, 19 giugno 2008, n. 16637).

Conseguentemente, a nulla varrà la dichiarazione di esonero dalla responsabilità sottoscritta dai genitori dell’allievo poiché ai sensi dell’art. 1229 c.c., comma 2, è nullo qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico. Inoltre, nel caso di specie, risulta anche applicabile l’art. 36, 2°comma, lett. a) del Codice del Consumo ai sensi del quale “nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di: a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista”.

Tanto chiarito, occorre soffermarsi sulla responsabilità del Pronto Soccorso per aver aggravato le conseguenze del danno già verificatosi in capo al piccolo Tizio.

Tale aggravamento ha, infatti, arrecato all’allievo un c.d. danno iatrogeno ossia un danno disfunzionale che si inserisce in una situazione in parte già compromessa, rispetto alla quale si determina un incremento differenziale del pregiudizio.

Sarà, allora, necessario, che non gravi sul medico una misura di danno da risarcire incrementata da fattori esterni alla sua condotta medica e, altresì, che la liquidazione di tale danno sia rapportata ad una concreta verifica delle conseguenze negative “incrementative” subite dalla parte lesa.

Il medico sarà obbligato a risarcire esclusivamente quella parte di danno e di lesione che, eziologicamente e concretamente, è stato causato dalla sua condotta, e, quindi, sarà responsabile del cd. danno “iatrogeno differenziale” (Cass. civ., sez. III, 27 novembre 2012, n. 20996).

Il medico che incorre in errore professionale, causando un dolore aggiuntivo al paziente e costringendolo ad una nuova operazione, deve risarcirlo del danno subito per la persistente sintomatologia dolorosa. Inoltre, il piccolo Tizio avrà diritto anche al riconoscimento del danno non patrimoniale derivato dall’omessa corretta e tempestiva informazione, che avrebbe dato modo quanto meno di anticipare nel tempo la decisione di sottoporsi a nuovo intervento chirurgico.

In conclusione, i genitori del piccolo Tizio potranno agire giudizialmente: nei confronti del maneggio ex art. 2050 c.c. per l’esercizio di attività pericolose avvalendosi nel favorevole regime in ordine all’onere della prova a nulla valendo la dichiarazione di esonero dalla responsabilità da loro sottoscritta; nei confronti del pronto soccorso ex art. 2236 c.c. per il grave errore diagnostico commesso.

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