Esclusione automatica per fatto del subappaltatore: il c.d. self cleaning

Nota a Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione II, sentenza 30 gennaio 2020, C-395/18, Tim s.p.a.

Con la sentenza del 30 gennaio 2020, C-395/18 Tim spa, la Corte di Giustizia Europea ha rilevato la non conformità con la normativa comunitaria della disciplina nazionale contenuta nell’articolo 80, comma 5 del d.lgs. 50 del 2016. La disposizione citata prevede infatti l’automatica esclusione dell’ operatore economico al ricorrere di una delle situazioni elencate, “anche riferita a un suo subappaltatore”, fra le quali il primo comma fa riferimento alle “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice”, ossia gli “obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali  ”. In ambito europeo, la disciplina inerente a tali violazioni, rientranti nei c.d. motivi di esclusione facoltativi, è contenuta nell’articolo 57, comma 4, della direttiva 2014/24, secondo cui  “le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, op­pure gli Stati Membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situa­zioni…”. Inoltre, al successivo comma 6, la stessa direttiva prevede che “un operatore economico che si trovi in una delle situa­zioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affi­dabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclu­sione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore econo­mico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.”

Ciò posto, in primo luogo la Corte di Giustizia ha rilevato come la disciplina dei c.d. motivi di esclusione facoltativi non ha come obiettivo quello di uniformare la loro applicazione fra gli Stati Membri, ma anzi di lasciare un sicuro margine di discrezionalità nella determinazione delle condizioni per la loro applicazione. Viene inoltre evidenziato come la disposizione europea in questione è formulata “in maniera impersonale, senza che venga precisato l’autore della violazione degli obblighi contemplati”, motivo per cui la stessa  “non impedisce agli Stati membri di ritenere che l’autore della violazione constatata possa essere anche il subappaltatore, e di prevedere così la facoltà, o addirittura l’obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice di escludere, per tale ragione, l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto ”.

A fortiori, ciò viene suffragato anche dalla lettura della norma alla luce dei principi generali e degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 2014/24 e contenuti nell’articolo 18 della stessa: da un lato, infatti, il principio della parità di trattamento legittima l’amministrazione aggiudicatrice a verificare l’esistenza di qualsiasi violazione degli obblighi suddetti nei confronti non soltanto di tutti gli operatori economici, ma anche di tutti i subappaltatori indicati da tali operatori nelle loro rispettive offerte;  dall’altro,  tale verifica risulta giustificata anche con riguardo all’obiettivo perseguito dell’affidabilità dell’operatore economico quale elemento essenziale e necessario del rapporto fra questo e l’amministrazione aggiudicatrice e su cui deve fondarsi la fiducia che ripone la stessa.

Tuttavia la Corte ha proseguito precisando la portata del principio della parità di trattamento e sottolineando la rilevanza dirimente del principio della proporzionalità per la questione in oggetto.

Con riguardo alla parità di trattamento, la Corte di Lussemburgo ha  sottolineato che tale principio – se è vero che legittima l’amministrazione aggiudicatrice a svolgere la verifica in questione anche nei riguardi dei subappaltatori nei termini suindicati –  non osta a che una normativa nazionale preveda, in caso di constatazione successiva all’attribuzione dell’appalto di una violazione in capo ad un subappaltatore,  non l’esclusione dell’aggiudicatario bensì soltanto la sostituzione del subappaltatore, potendosi infatti prevedere una regola differente qualora la violazione sia stata accertata soltanto nel corso della fase di esecuzione dell’appalto.

Quanto invece al principio di proporzionalità, quale principio generale di matrice comunitaria, la Corte di Giustizia ha osservato che le norme stabilite dagli Stati Membri in attuazione delle direttive europee non devono andare oltre a quanto risulta necessario per raggiungere gli obiettivi prefissati dall’Unione.

Inoltre e con dirimente rilevanza per la Corte di Lussemburgo, uno specifico riferimento sulla necessità di rispettare il principio di proporzionalità con riguardo ai motivi di esclusione c.d. facoltativi è espresso nel considerando 101, terzo comma, della direttiva 2014/24, secondo il quale “nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le ammini­strazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Lievi irregola­rità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali. Tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potreb­bero giustificarne l’esclusione”. Parimenti, il principio trova espressione nello stesso articolo 57, paragrafo 6, primo comma, il quale introduce un  meccanismo di misure correttive ( c.d. self cleaning), al fine di permettere di rispettare il principio di proporzionalità senza però sacrificare il suindicato obiettivo di affidabilità: viene quindi prevista la possibilità per l’operatore economico che si trovi in una delle situazioni in questione di “fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affi­dabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclu­sione”, precisando inoltre che, “se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore econo­mico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto”. Dunque grava sull’amministrazione aggiudicatrice l’obbligo di tener conto degli elementi di prova forniti da tale operatore a sostegno della sua affidabilità e decidere, in funzione della gravità della situazione, delle particolari circostanze del caso di specie e secondo il principio di proporzionalità, se disporre o meno la sua esclusione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione.

Ciò posto, la Corte di Giustizia ha rilevato che la normativa nazionale contenuta nell’articolo 80, comma 5, suindicato prevede, diversamente dalla disciplina europea, in modo generale ed automatico l’esclusione dell’operatore economico qualora nei confronti di uno dei subappaltatori da lui indicati nell’offerta venga constatata una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro. La disposizione prevede quindi una presunzione assoluta, che non tiene conto delle circostanze di specie e che non permette né all’operatore di dimostrare comunque, malgrado le circostanze, la sua affidabilità, né all’amministrazione di valutare diversamente anche in presenza di eventuali fattori pertinenti, quali per esempio la possibilità dell’operatore economico di verificare o meno l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, oppure la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, circa la propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione.

Alla luce di ciò, la Corte di Lussemburgo ha dichiarato che la previsione di una tale automatica esclusione non può che essere considerata incompatibile con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24 e con il principio di proporzionalità, risultando inoltre eccedere il margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati Membri nei confronti della disciplina comunitaria.

Per tali ragioni, la Corte ha concluso affermando  che “l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”.