Esclusione dalla gara per precedente risoluzione contrattuale quale grave illecito professionale

Con la recentissima sentenza n. 6498 del 12 giugno 2020, il Tar Lazio si è pronunciato sul ricorso incardinato da una società esclusa a causa di una precedente risoluzione contrattuale da una gara indetta da Trenitalia S.p.A.

Come noto, l’art. 80, co. 5, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

La lettera c) dell’art. 8, co. 5, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 è stata invero così sostituita dall’articolo 5, comma 1, del D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con modificazioni, dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12.

Occorre sottolineare che il precedente testo della lettera c) conteneva la specificazione dei “gravi illeciti professionali” idonei a rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, precisando che “tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata (…) ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, ulteriormente dettagliando la rilevanza di una pregressa risoluzione contrattuale anticipata, circoscrivendola cioè all’ipotesi in cui tale pregressa risoluzione fosse stata “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”.

Sul punto si era espressa la giurisprudenza amministrativa precisando che una pregressa risoluzione contrattuale impugnata, quindi ancora sub iudice oppure una risoluzione non confermata all’esito di un giudizio perché annullata, non poteva costituire grave illecito professionale tale da inficiare l’integrità o l’affidabilità del concorrente.

Ciò premesso, il Tribunale adito ha rilevato che il nuovo testo dell’art. 80, comma 5 lett. c) del D.lgs. n. 50/16, nella sostituzione operata già con il D.L. 14 dicembre 2018, n. 135 e confermata dalla legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12, non contempla più, quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti alle gare d’appalto di lavori, di servizi o alle gare per forniture pubbliche, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell’esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

In particolare, nella pronuncia in disamina il Tar ha chiarito che l’espunzione dal testo dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 dell’ipotesi consistente nella pregressa risoluzione contrattuale o di condanna al risarcimento o ad altre sanzioni, determinate da “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”, contemplata dall’originaria versione del codice, fa tabula rasa di ogni questione, concernente la pregressa risoluzione, togliendo così rilievo alla necessità che essa, per poter essere addotta dall’amministrazione non debba essere stata impugnata dal concorrente ovvero, se impugnata, debba essere stata confermata all’esito di un giudizio, come disponeva l’originario testo dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice.

Ne discende che ai sensi del nuovo testo della lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è pertanto rimessa alla stazione appaltante l’individuazione in concreto delle fattispecie riconducili a “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia” l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti, casi nella sussistenza dei quali in ossequio all’art. 80, comma 5, primo periodo, “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, coma 6”.

Rammenta il Collegio che già nel precedente testo della lett. c) dell’art. 80 co. 5 cit., la giurisprudenza aveva affermato l’onere di congrua motivazione con riferimento all’individuazione di ulteriori fattispecie di grave illecito professionale non tipizzate dalla norma, precisando che “quando la Stazione Appaltante esclude dalla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco del citato art. 80 comma 5, lett. c), la Stazione Appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con mezzi adeguati” (T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. I, 7/2/2019, n.122).

L’obbligo di congrua e ponderata motivazione, a parere del Collegio, ha assunto maggiormente rilievo a seguito dell’espunzione operata del legislatore con d.l. n. 135/2018 dal testo dell’art. 80, co. 5, lett.c), d.lgs. n. 50/2016, di ogni ipotesi positivizzata di grave illecito professionale atto a porre in dubbio l’attendibilità o l’integrità delle imprese partecipanti alle gare di appalto, con la conseguente assenza di tipizzazione delle fattispecie e la correlativa espansione della discrezionalità delle stazioni appaltanti.

Nella sentenza di cui trattasi, la Sezione ha rilevato la violazione da parte dell’Amministrazione resistente delle norme di lex specialis sopra illustrate. La Stazione Appaltante ha infatti consumato il potere di esclusione, intervenuto invero non nei prodromi della procedura concorsuale in guisa da configurare la tradizionale esclusione dalla partecipazione e dall’ulteriore corso della gara, bensì all’epilogo della procedura stessa, a valle dell’avvenuto esame della documentazione, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e successivamente alla formazione della graduatoria di merito.