Famiglia e giurisprudenza: alcune questioni rilevanti

Matrimonio omosessuale.

Circa la questione dei matrimoni omosessuali, va subito rilevato che del problema, recentemente se ne  è occupata sia la Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione. La Corte Costituzionale se ne è occupata con sentenza. n. 138 del 10 aprile 2010, chiamata a decidere a seguito di due ordinanze del Tribunale di Venezia e della Corte di Appello di Trento, in seguito alla legittimità del comportamento dell’Ufficiale di stato civile del Comune, che si rifiutava di pubblicare il matrimonio tra persone omosessuali. La Corte Costituzionale, ha sostenuto che il matrimonio tra persone dello stesso sesso rientra nel concetto di formazione sociale, però ha anche evidenziato, che non è con l’equiparazione di questi alla convivenza more uxorio che il problema può essere risolto, ma è necessario l’intervento del legislatore. Secondo la Corte Costituzionale non vi sarebbe nemmeno violazione delle norme ella CEDU e della carta di Nizza, che imponendo l’equiparazione dei matrimoni omosessuali a quelli civili,  rinviano il problema alla legislazione nazionale. La Giurisprudenza della Corte di Cassazione, che  si è susseguita a questa pronuncia della Corte Costituzionale, ha sancito il diritto di due cittadini dello steso sesso di ottenere la trascrizione del  matrimonio nel registro di stato civile italiano. La Corte di Cassazione, partendo da questi presupposti, ha offerto recentemente lo spunto per una più ampia riflessione, evocando, non l’inesistenza del matrimonio tra soggetti dello stesso sesso, bensì l’inidoneità a produrre gli effetti. La sentenza del 9 febbraio 2015, n. 2400 ha infatti rilevato che nell’Ordinamento italiano, non è possibile celebrare il matrimonio tra persone dello stesso sesso, che spetta alla legislazione nazionale provvedere a tale vulnus, che pur non essendoci un diritto delle coppie omosessuali di contrarre matrimonio alla luce dei principi costituzionali, tuttavia va riconosciuto ad esse un nucleo fondamentale di diritti e di doveri. Spesso il matrimonio civile, viene integrato con il matrimonio secondo il rito di culto.In particolare al matrimonio canonico, trascritto, lo Stato, a certi requisiti, riconosce gli effetti civili (c.d. matrimonio concordatario). Oggi, il matrimonio concordatario è regolato dalla Legge n. 121/1985, articolo 12 e dall’art. 4 del Protocollo addizionale che costituisce parte integrante dell’accordo.

La delibazione e la recente giurisprudenza.

Quando parliamo degli effetti dell’annullamento del matrimonio religioso, si parla di delibazione, cioè della sentenza del Tribunale Ecclesiastico che può essere accettata dalla giurisdizione civile. Solo in tal modo può essere permesso un nuovo matrimonio. A tal proposito la Suprema Corte di Cassazione ha seguito l’orientamento univoco che prende posizione a tutela di alcuni principi cardine. Tra questi, la volontà di voler sciogliere  il matrimonio, da parte di un coniuge, che deve essere conoscibile all’altro coniuge. Recentemente la Cassazione è intervenuta circa il vizio di volontà, cercando di annullare per tal vizio, tutti i matrimoni, cioè, in buona sostanza, quelli che, anche se celebrati con il rito di culto – una farsa evidentemente-  non salvando né gli effetti religiosi né quelli civili. Questo ad esempio è un principio con molti precedenti giurisprudenziali. Nel 2015, sempre sul tema della delibazione della sentenza del Tribunale Ecclesiastico, la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto che, “ le situazioni di vizio psichico assunte dal giudice ecclesiastico come comportanti inettitudine del soggetto, al momento della manifestazione del consenso, a contrarre il matrimonio” contrastano con i principi civilistici dell’ordinamento italiano, pertanto tale sentenza, deve essere accolta dai Tribunali civili. Recentemente, la giurisprudenza tiene conto anche del matrimonio – rapporto, riconducendo a tale principio, la convivenza dei soggetti sia more uxorio sia come coniugi, di cui si fa riferimento, oltre nella Costituzione, anche nella Corte EDU e nell’UE. Pertanto, “ il complesso dei diritti, dei doveri, delle aspettative correlati, in maniera autonoma, al rapporto matrimoniale rappresentano una situazione giuridica che, in quanto regolata da disposizioni costituzionali, convenzionali ed ordinarie, è perciò tutelata da norme di ordine pubblico italiano, secondo il disposto di cui all’art. 797 cod. proc. civ., comma 1, n. 7.” La sentenza di delibazione, si può rifiutare, sempre per vizio di nullità del matrimonio, considerato come matrimonio-rapporto, solo se siano trascorsi almeno tre anni di convivenza, come previsto dalla Legge, numero 184, del 1983, articolo 6, commi 1 e 4, perché, solo in tal caso, la convivenza coniugale, in modo inequivocabile, assume  una “ situazione giuridica di ordine pubblico ostativa alla delibazione della sentenza canonica di nullità del matrimonio, essendo caratterizzata da una complessità fattuale strettamente connessa all’esercizio di diritti, adempimento di doveri e assunzione di responsabilità di natura personalissima è oggetto di un’eccezione in senso stretto, non rilevabile d’ufficio, ne’ opponibile dal coniuge, per la prima volta, nel giudizio di legittimità.” Nel 2014, è intervenuta la Corte di Cassazione  a Sezioni Unite, stabilendo che la sentenza di delibazione del Tribunale Ecclesiastico è inefficace in Italia se i coniugi non hanno avuto un vincolo di convivenza per “ almeno tre anni.” Ciò vale non solo per i rapporti di matrimonio ma anche per le unioni civili.

Convivenza more uxorio.

La convivenza è, oggi, un fenomeno sociale in costante aumento, ma non è l’unico presupposto per identificare la famiglia di fatto (o convivenza more uxorio, terminologia in uso nella giurisprudenza italiana), tipologia di formazione sociale che, per avere rilevanza nel nostro ordinamento, deve caratterizzarsi per la stabilità, la durata e la solidarietà reciproca tra un uomo ed una donna.È bene precisare che la convivenza, con i suddetti caratteri, è diventata rilevante, per il diritto, anche con riferimento alle coppie  omosessuali, tant’è che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 138/2010, nell’affermare i principi di cui all’art. 2 Cost., ha statuito che nella nozione di formazione sociale è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso. La suddetta pronuncia segue quella della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nella quale si è affermato che il diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali impone la qualifica di famiglia anche alle unioni formate da persone dello stesso sesso (cfr. Prima Sezione, 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria), per cui le relazioni omosessuali non saranno più comprese soltanto nella nozione di “vita privata“, ma in quella di “vita familiare“, pure contenuta nell’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo che tutela il diritto alla vita familiare, riservando allo Stato la disciplina e l’introduzione dell’istituto del matrimonio omosessuale a livello statuale.

La “tutela” giuridica della famiglia di fatto.

La famiglia di fatto si qualifica, quindi, per l’affectio coniugalis, ossia per la comunanza di vita e di interessi e per la reciproca assistenza morale e materiale dei conviventi, i quali devono comportarsi come marito e moglie, seppur manca l’atto di matrimonio, ossia il vincolo formale. La convivenza more uxorio (dal latino mos, che significa usanza, costume, e uxor, che significa moglie) non è prevista e disciplinata dalla legge (che fin dal codice del 1865, ispirato al codice napoleonico, riconosce la famiglia fondata sul matrimonio), seppur la stessa si è occupata, nel tempo, di regolamentare una serie di diritti spettanti soprattutto alla convivente e ai figli. Quest’ultimi, oggi, hanno lo stesso riconoscimento e godono degli stessi diritti dei figli legittimi. La famiglia di fatto, come formazione sociale è priva di tutela giuridica, seppur con l’emanazione di norme frammentarie si è dato, alla stessa, un certo rilievo. Oltre alla legislazione sulla filiazione, infatti, significative sono le norme contenute nel d.l. n. 1726/1918 che riconoscono alla convivente la pensione di guerra; nell’art. 2 del d.p.r. n. 136/1958 che considera famiglia anagrafica non solo quella fondata sul matrimonio e legata da rapporti di parentela, affinità, affiliazione ed adozione ma ogni altro nucleo fondato su legami affettivi, caratterizzato dalla convivenza e dalla comunione di tutto o parte del reddito dei componenti per soddisfare le esigenze comuni; nell’art. 5 della l. n. 194/1978 che permette al padre del concepito di partecipare al procedimento di interruzione della gravidanza; nell’art. 44 della l. n. 184/1983, che, in alcuni particolari casi, consente l’adozione a chi non è coniugato, rientrando in questa terminologia anche la famiglia di fatto; nelle norme di accesso alle tecniche di fecondazione assistita da parte delle coppie di fatto. Se dal punto di vista legislativo, la posizione della famiglia di fatto riceve tutele solo frammentarie, la giurisprudenza, ispirandosi ai criteri interpretativi di quella europea (cfr. ex multis la fondamentale sentenza della Cedu del 13 giugno 1979, Marckx c. Belgio), che ha fatto rientrare le relazioni esistenti al di fuori del matrimonio all’interno dell’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, non potendo lo stesso operare una distinzione tra famiglia legittima o illegittima), si è spinta ben oltre. In materia penale, in particolare con riferimento al reato di maltrattamenti in famiglia, la Suprema Corte di Cassazione ha stabilito che il termine famiglia deve intendersi riferito ad ogni consorzio di persone tra le quali, per strette relazioni e consuetudini di vita, siano sorti rapporti di assistenza e solidarietà per un apprezzabile periodo di tempo (Cass. n. 40727/2009;  n. 20647/2008; n. 21329/2007), mentre, in occasione della regolazione dei rapporti patrimoniali, in sede civile, con la sentenza n. 1277/2014, la S.C. ha affermato che la nozione di famiglia non deve limitarsi a quella basata sul matrimonio, ma può comprendere anche altri legami familiari di fatto che devono essere compresi tra le formazioni sociali nelle quali si deve ricondurre ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire, ex art. 2 Cost., il libero sviluppo della persona umana.

La mediazione.

Parlare del ruolo dell’avvocato nella crisi della famiglia oggi significa verificare l’efficacia innovativa della legge di riforma istitutiva del principio della bi-genitorialità ex Legge 54/2006 rispetto al precedente quadro normativo e intercettare, tra gli strumenti di cui dispone l’avvocato c.d. “familiarista” o “matrimonialista”, quelli più adeguati e finalizzati a fronteggiare professionalmente il conflitto familiare. Il primo efficace strumento dell’avvocato si esprime nel suo comportamento, nel rispetto di un’etica deontologica e comportamentale capace di passare da una logica di contrapposizione delle posizioni da gestire ad una logica di interazione tra le stesse, cogliendo la complessa articolazione del conflitto e contestualmente concentrandosi in via preliminare sulla primaria importanza che assume la tutela dei figli minori. L’adempimento del dovere professionale con lealtà, onore e diligenza per i fini della giustizia è il criterio di orientamento di ogni atto e attività del matrimonialista il quale non è sottratto al compito di ricondurre il cliente alle responsabilità genitoriali che la legge gli impone di assumere nei confronti dei figli minori e dovrà anche guidare il cliente verso la consapevolezza della priorità dell’assunzione dei suoi impegni nei confronti dei figli. Solo in questo modo contribuirà all’attuazione della legge senza che ciò comporti il venir meno all’obbligo di fedeltà verso il cliente. Pertanto, il primo compito dell’avvocato che riceve l’incarico professionale da parte di un coniuge, consiste nel tenere ben presente l’importanza della fase pre-processuale, perché è in quella fase che si possono trovare le potenzialità per giungere ad un accordo. La possibilità di individuare quelle potenzialità capaci di ristrutturare la rottura di un legame coniugale verso la trasformazione in un legame responsabilmente genitoriale, tuttavia, è compito particolarmente arduo considerato che spesso la realtà sottoposta dal cliente è deformata da rabbia, rancore, paure. Il vero nodo nevralgico delle vicende separative è rappresentato proprio dalla capacità di gestione delle emozioni che, lenite nella loro conflittualità, devono trovare riscontro in un accordo condiviso in cui le parti si ritrovino nella stessa direzione genitoriale e soprattutto un accordo consapevole, intimamente voluto nell’interesse dei figli affinché possa “mantenersi” nel tempo. In questo sfondo si colloca la mediazione familiare, cioè quell’intervento professionale finalizzato alla riduzione della conflittualità e volto alla ristrutturazione dei legami familiari attraverso l’apertura di canali di comunicazione tra le parti interessate. L’accordo che scaturisce dalla mediazione, sotto un profilo contenutistico, è il frutto della attività delle parti e del loro protagonismo, in un percorso in cui il mediatore, lavorando simultaneamente alla presenza di entrambi i coniugi, ha il solo (ma determinante) ruolo di facilitatore.  Anche la Legge 285/1997, rubricata “Disposizioni per la promozione di diritti e di opportunità per l’infanzia e l’adolescenza”, prevede, all’art. 4, tra i “Servizi di sostegno alla relazione genitori-figli”, quelli di mediazione familiare e di consulenza per famiglie e minori al fine del superamento delle difficoltà relazionali. La mediazione familiare costituisce il più importante ausilio dell’avvocato nella gestione della crisi familiare. Benché si tenda a sovrapporre la psicoterapia di coppia con la mediazione familiare, in realtà si tratta di interventi distinti e diversi soprattutto nella loro finalizzazione pratica: la mediazione si propone di affrontare non solo gli aspetti emotivi – relazionali della coppia ma anche di approcciarsi alla soluzione dei problemi concreti che sorgono con la separazione/divorzio ( la divisione dei beni, l’affidamento dei minori ed alla loro educazione, la determinazione delle contribuzioni a favore del coniuge e della prole, l’assegnazione della casa coniugale, gli accordi sui periodi di visita ai figli per il genitore non affidatario), il mediatore opera affinché i due componenti della coppia riescano a costruire un obiettivo terzo rispetto alle loro teorie personali, che sia al di sopra degli interessi egoistici del singolo, aiutando i contraenti alla gestione delle loro teorie personali. L’avvocato ha l’obbligo e la necessità professionale di attenersi ad un codice, alle regole sancite nelle norme che sono pilastri strutturali della propria attività perché ad esse è connesso un impianto processuale finalizzato all’ottenimento di quel bene giuridico tutelato dalla legge. E nel nostro codice l’istituto della mediazione familiare ha un timido accenno sparso, non ha il crisma di un riconoscimento giuridico che ne valorizzi la figura del professionista, le modalità di accesso del percorso di mediazione all’interno del sistema giudiziario, né viene regolamentata in alcun modo l’efficacia dell’accordo raggiunto al termine del percorso di mediazione.