Favoreggiamento dell’immigrazione clandestina e tratta di persone: il rapporto tra le fattispecie secondo la Cassazione

Sommario: 1. Premessa – 2. Il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina – 2.1. L’art. 12, co. 1, D. L. n. 286/1998 – 2.2. L’art. 12, co. 3, D. L. n. 286/1998 – 3. Il reato di tratta di persone: l’art. 601 c.p. – 4. Rapporto tra le fattispecie: orientamenti a confronto – 5. Cassazione, sentenza n. 31650/2021 – 6. Conclusioni

1. Premessa

Negli ultimi anni si è assistito a un forte aumento di mobilità di stranieri da un Paese ad un altro.

Tali spostamenti sono spesso motivati dal maggiore stato di benessere degli Stati di destinazione rispetto a quelli di provenienza, ancora in via di sviluppo.

Tuttavia, dietro a questi eventi migratori, il più delle volte, si annidano le maglie della criminalità organizzata che si occupa di gestire gli ingressi clandestini.

Al fine di porre un freno a tali problematiche, il nostro ordinamento prevede due specifiche fattispecie di reato: il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina ex art. 12, D. L. n. 286/1998 (T. U. immigrazione) e il reato di tratta di persone di cui all’art. 601 c.p.

2. Il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina

Il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina[1] è contenuto all’interno del T. U. immigrazione (D. L. n. 286/1998) che comprende disposizioni concernenti l’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero.

Il D. L. n. 286/1998, in forza dell’art. 1, trova applicazione nei confronti di cittadini di Stati non appartenenti all’Unione Europea e agli apolidi indicati come stranieri.

2.1. L’art. 12, co. 1, D. L. n. 286/1998

Il co. 1 dell’art. 12 del D. L. n. 286/1998 si occupa del favoreggiamento clandestino relativo alle ipotesi semplici.

La norma punisce chiunque promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato o compie altri atti diretti a procurarne l’ingresso nel territorio dello Stato o di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente.

Tale previsione ha lo scopo di contrastare il passaggio di clandestini dal territorio nazionale a un altro Paese dell’Unione Europea, con particolare attenzione a quelle situazioni in cui agli stranieri oggetto di traffico siano diretti a transitare nel territorio italiano per raggiungere la destinazione finale del loro progetto migratorio illegale.

Soggetto attivo del reato può essere chiunque: si tratta di un reato comune.

La struttura del reato è di mera condotta e a forma libera. La fattispecie in esame si perfeziona nel momento in cui è posta in essere un’attività diretta a realizzare l’arrivo dello straniero, senza che sia necessario che l’ingresso clandestino si realizzi.

Il dolo è specifico, inteso come coscienza e volontà di commettere atti di agevolazione all’ingresso.

Si tratta di un reato di pericolo, poiché per la punibilità del fatto non è necessario che si verifichi alcun danno. Inoltre, è una fattispecie a consumazione anticipata che non consente la configurazione del tentativo.

La clausola di riserva “salvo che il fatto non costituisca più grave reato” rende residuale l’ipotesi delittuosa prevista dalla norma.

2.2. L’art. 12, co. 3, D. L. n. 286/1998

L’art. 12, co. 3, 3bis, 3ter, 3quater e 3quinquies del D. L. n. 286/1998 disciplina le ipotesi aggravate di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.

Il co. 3 dell’art. 12, D. L. n. 286/1998 punisce “chiunque promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato ovvero compie atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso nel territorio dello Stato ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente.”

La fattispecie in esame è costruita, come quella prevista dal co. 1, con una clausola di riserva (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”).

Inoltre, si aggiunge il dolo specifico di trarre profitto, finalità intesa sia nel senso di utilità pecuniaria, sia come qualunque soddisfazione o piacere che l’agente vuole conseguire dall’attività eseguita.

L’art. 12, co. 3., D. L. n. 286/1998 punisce in particolare i casi il cui: il fatto riguarda l’ingresso o la permanenza nel territorio dello Stato di cinque o più persone; l’ipotesi in cui la persona trasportata è stata esposta a pericolo per la sua vita o per la sua incolumità per procurarne l’ingresso o la permanenza illegale ovvero è stata sottoposta a trattamento inumano o degradante per realizzare la predetta finalità; il fatto è commesso da tre è più persone in concorso tra loro o utilizzando servizi internazionali di trasporto o documenti illegali, contraffatti o alterati; gli autori del fatto hanno la disponibilità di armi o materie esplodenti.

I co. 3bis e 3ter dell’art. 12, D. L. n. 286/1998 prevedono due circostanze aggravanti.

In particolare, il co. 3bis dell’art. 12 prevede un aumento di pena se i fatti di cui al co. 3 sono commessi al ricorrere di due o più delle ipotesi previste dalle lettere a), b), c), d), ed e) del medesimo comma e prima indicate.

Il co. 3ter dell’art. 12, D. L. n. 286/1998 applica un aumento di pena se i fatti di cui ai co. 1 e 3 sono commessi al fine di reclutare persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento sessuale o lavorativo ovvero riguardano l’ingresso di minori da impiegare in attività illecite per favorire lo sfruttamento; oppure ancora allo scopo di trarne profitto, anche indiretto, come già accennato.

Infine, i co. 3quater e 3quinquies dell’art. 12 del D. L. n. 286/1998 disciplinano il meccanismo di operatività del concorso tra circostanze aggravanti e attenuanti.

3. Il reato di tratta di persone: l’art. 601 c.p.

Il reato di tratta di persone è invece disciplinato ai sensi dell’art. 601 c.p.[2]

L’art. 601 c.p. è iscritto all’interno del capo III dedicato ai delitti contro la libertà individuale.

La norma punisce “chiunque recluta, introduce nel territorio dello Stato, trasferisce anche al di fuori di esso, trasporta, cede l’autorità sulla persona, ospita una o più persone che si trovano nelle condizioni di cui all’art. 600 c.p., ovvero realizza le stesse condotte su una o più persone, mediante inganno, violenza, minaccia, abuso di autorità o approfittamento di una situazione di vulnerabilità, di inferiorità psichica o di necessità, o mediante promessa o dazione di denaro o di altro vantaggi alla persona che su di essa ha autorità.”

Lo scopo di tali condotte è quello di indurre o costringere i suddetti soggetti vulnerabili a prestazioni lavorative, sessuali, all’accattonaggio o al compimento di attività illecite che ne determinano lo sfruttamento o a sottoporsi al prelievo di organi.

Il bene tutelato dalla norma in esame è la maggior tutela della dignità umana e lo status libertatis.

La tratta di persone è un reato comune che può essere commesso da chiunque.

Il soggetto passivo del reato può essere una persona di qualunque nazionalità. Inoltre, non è richiesto che il soggetto passivo si trovi già in stato di schiavitù o condizione analoga, con la conseguenza che il delitto si ravvisa anche se una persona libera sia condotta con inganno nel territorio dello Stato al fine di porla in schiavitù.

L’elemento caratteristico della norma è la c.d. abductio, ovvero il trasferimento spaziale della vittima. Non è rilevante, invece, né la presenza di una minima organizzazione imprenditoriale delle attività illecite, né la plurisoggettività dei destinatari in senso passivo delle stesse.

Il momento consumativo del reato si realizza con l’effettuazione del trasferimento della vittima.

Il reato ha carattere istantaneo.

L’elemento soggettivo del reato è il dolo specifico.

L’art. 601, co. 2, c.p. punisce chiunque, anche al di fuori delle modalità di cui al co. 1, realizza le predette condotte nei confronti di un soggetto minore d’età.

I co. 3 e 4 dell’art. 601 c.p. prevedono due circostanze aggravanti specifiche che hanno il fine di arginare la tratta via mare di persone.

È infatti punito più severamente il comandante o l’ufficiale della nave che trasporta i soggetti passivi del reato in esame al fine di ridurli in schiavitù; e più lievemente, rispetto alla pena base, il semplice membro dell’equipaggio che, senza concorrere nelle condotte di cui ai co. 1 e 2, sia comunque a conoscenza della destinazione e della finalità del viaggio.

4. Rapporto tra le fattispecie: orientamenti a confronto

Analizzati i reati di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina e di tratta di persone, è ora possibile individuare il rapporto tra le fattispecie.

Sul punto esiste un conflitto di opinioni nella giurisprudenza di legittimità.

Alla stregua di un primo orientamento[3] si evidenzia che l’art. 12, D. L. n. 286/1998 contiene, in esordio, tanto nel co. 1 che nel co. 3, una clausola di riserva (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”) idonea a riflettere il principio di assorbimento o consunzione di fattispecie incriminatrici concorrenti.

Tale clausola opera indirettamente dal principio di specialità, e di conseguenza dal raffronto tra norme nonché tra interessi tutelati, escludendo la punibilità della condotta di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina ogni volta in cui essa si traduca in un fattore costitutivo di realizzazione di una violazione più grave.

Quanto detto si ricaverebbe dal richiamo testuale al “fatto” e non alla “disposizione di legge” (art. 15 c.p.). Ciò evidenzierebbe il carattere sussidiario della previsione.

Pertanto, se l’agevolazione all’ingresso illegale in Italia di uno straniero costituisca allo stesso tempo un mezzo per realizzare la tratta dello stesso, si verificherebbe l’assorbimento della prima condotta nella seconda, più gravemente sanzionata.

Un secondo orientamento[4], invece, ritiene che il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina ex art. 12, D. L. n. 286/1998 non è assorbito dal delitto di tratta di persone poiché è diverso il bene tutelato dalle rispettive norme incriminatrici: da un lato, l’ordine pubblico e il controllo dei flussi migratori; dall’altro, la libertà e la dignità della persona.

L’inciso “salvo che il fatto costituisca più grave reato” presupporrebbe, per l’operatività del meccanismo dell’assorbimento, che il reato più grave fosse posto a tutela dello stesso interesse giuridico.

5. Cassazione, sentenza n. 31650/2021

Di recente, la Corte di Cassazione si è pronunciata sul tema in esame mostrandosi a favore del primo dei succitati orientamenti.

In particolare, i giudici di legittimità escludono il concorso tra il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina e quello di tratta di persone, e affermano l’assorbimento del primo nel secondo ogni volta in cui l’ingresso illegale nel territorio dello Stato di cittadini non appartenenti all’Unione Europea sia procurato mediante condotta che, essendo modalità di attuazione della tratta, sia ricompresa nel perimetro consumativo di quest’ultima.

La consunzione è imposta dalla clausola di riserva che opera rispetto alla fattispecie di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.

La diversità dei beni giuridici tutelati non ha invece alcun rilievo.

La Cassazione ha precisato che la locuzione “stessa materia” di cui all’art. 15 c.p., che disciplina il principio di specialità, individua la stessa fattispecie astratta, ossia lo stesso fatto tipico nel quale si realizza l’ipotesi criminosa. Il riferimento all’interesse tutelato dalle norme incriminatrici non rileva ai fini dell’applicazione del criterio di specialità.

Inoltre, è possibile derogare alla regola del concorso tra reati quando il legislatore prevede apposite clausole di riserva che, inserite in un’apposita norma incriminatrice, impongono di applicare la disposizione prevalente a prescindere dal raffronto astratto tra le fattispecie.

Le clausole di riserva hanno infatti il compito di delimitare l’ambito di applicazione delle fattispecie incriminatrici che le contengono, eventualmente concorrenti con altre norme incriminatrici, anche se non sussiste tra loro alcun rapporto di specialità.

 6. Conclusioni

In conclusione, è possibile affermare che il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione di cui all’art. 12, D. L. n. 286/1998 è assorbito dal delitto di tratta di persone di cui all’art. 601 c.p., punito più severamente, se realizzato con una condotta naturalistica identica o continente a prescindere dalla diversità dei beni giuridici tutelati dalle norme incriminatrici.

[1] Il delitto di favoreggiamento all’immigrazione clandestina alla luce delle modifiche apportate al D. L. n. 286/1998 dalla L. n. 189/2002 su Altalex

[2] FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte speciale, Vol. II, tomo primo, pp. 145-149

[3] Cass., sentenza n. 20740/2010

[4] Cass., sentenza n. 50561/2015

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Ambra Calabrese

Avvocato

Laurea Magistrale in Giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Catania, con tesi di laurea in diritto processuale penale dal titolo "L'avviso di conclusione delle indagini preliminari". Conseguimento del diploma di specialista in professioni legali presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali "La Sapienza" di Roma. Abilitazione all'esercizio della professione forense presso la Corte d'Appello di Roma. Master in Diritto di famiglia e minori conseguito presso Studio Cataldi in collaborazione con il Centro Studi di Diritto di famiglia e dei minori di Roma. Funzionario amministrativo presso il Ministero dell'agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste.

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