Fideiussione, contratto autonomo di garanzia e pegno rotativo: tra elementi peculiari, differenziali e problemi di ammissibilità

Con il termine garanzia si indica, in genere, ogni mezzo tendente ad assicurare al creditore l’effettivo soddisfacimento del credito e ad evitare i pericoli che possono derivare dall’inadempimento o dall’insolvenza del debitore. Da un punto di vista generale, tutti i beni presenti e futuri del debitore costituiscono garanzia dell’adempimento delle obbligazioni (art. 2740 c.c.). Più specificatamente la garanzia è un rapporto accessorio collegato con un rapporto principale di obbligazione e destinato a sopperire alla eventuale mancata esecuzione di questo. In tal senso dà luogo a particolari diritti reali, detti appunto di garanzia, quali l’ipoteca e il pegno; ovvero a rapporti puramente obbligatori, quali la fideiussione o l’avallo cambiario, e si distingue, perciò, in garanzia reale e garanzia personale. Può essere prestata dallo stesso debitore ovvero da un terzo, e si atteggia diversamente a seconda dei casi. Il termine garanzia indica altresì un obbligo, imposto dalla legge o convenzionalmente assunto, che grava su uno dei contraenti.

La fideiussione, il contratto autonomo di garanzia e il pegno rotativo sono tre figure giuridiche distinte tra loro ma, al tempo stesso, appartenenti tutte alla macrocategoria dei negozi di garanzia e caratterizzate dalla peculiarità che, le prime due sono classificate come garanzie personali, mentre l’ultima viene annoverata nell’ ambito delle garanzie reali.

In più, a fronte della fideiussione che, a tutti gli effetti rappresenta un negozio tipico espressamente previsto dal codice, il contratto autonomo di garanzia ed il pegno rotativo sono figure atipiche che, nell’evoluzione giurisprudenziale, hanno suscitato un annoso dibattito in ordine alla loro ammissibilità.

In particolare, il disposto di cui all’ art 1936 c.c. non definisce il contratto di fideiussione, bensì delinea i connotati tipici dell’obbligazione fideiussoria precisando che il fideiussore, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’ adempimento di una obbligazione altrui.

Da una prima analisi della norma sembrerebbe di essere in presenza di un contratto a favore del terzo ex Art. 1411 c.c in quanto il debitore trae inequivocabilmente vantaggio dall’ accordo di garanzia.. Ciononostante, però, l’ Art. 1950 c.c., prevedendo la facoltà di regresso per il fideiussore, manifesta, invece, l’ estraneità del debitore principale al rapporto di garanzia.

Funzione tipica della fideiussione è quella di offrire al creditore un ulteriore patrimonio su cui rivalersi in quanto, tecnicamente, l’ accordo produce il peculiare effetto di sdoppiare la responsabilità patrimoniale ed affiancare, ai fini della soddisfazione delle ragioni creditorie, il patrimonio del fideiussore a quello del debitore principale. La ratio è quella di incrementare le concrete possibilità del creditore di soddisfare le sue pretese (favor creditoris)

Il contratto, per definizione, ha struttura bilaterale anche se, a ben vedere, può essere costruito come stipulazione a favore del terzo nella limitata ipotesi in cui il beneficiario sia il creditore e non il debitore principale. In più, si tratta di un negozio generalmente gratuito anche se tollera la previsione di un corrispettivo.
Esso non può definirsi aleatorio in quanto la prestazione è certa nel suo massimo ammontare sin dall’inizio ( o meglio, sin dalla stipulazione), anche se suscettibile di fluttuazioni quanto al concreto svantaggio economico prodotto per via dell’incertezza sull’ an e sul quantum del futuro ipotetico inadempimento.

In ultimo, non può essere sottovalutata la natura accessoria che lo caratterizza e lo distingue da una serie di figure affini.

Quanto agli elementi strutturali, la fideiussione può nascere per accordo delle parti, per effetto di un negozio unilaterale che obbliga il solo proponente subordinatamente al mancato rifiuto del beneficiario, per testamento e per legge nelle particolari ipotesi espressamente previste dal codice o da leggi speciali come, ad esempio, nel caso di mandato di credito.

Sotto il profilo causale si tratta di contratto con tipica funzione di garanzia mentre, in relazione all’ oggetto, quest’ultimo è determinato per relationem sulla base dell’obbligazione principale cui accede. Sul punto giova sottolineare come, ai sensi di legge, non risulta ammissibile obbligarsi a condizioni più sfavorevoli rispetto all’ obbligazione principale mentre, in ordine ad una deroga in melius, non vi è unanimità di vedute anche se prevale la tendenza a considerarla lecita. Corollario inevitabile di tale identità contenutistica non può che essere la fungibilità della prestazione . Infatti, se l’ accordo prevede la corresponsione di un equivalente monetario in luogo della obbligazione garantita, il negozio travalica i confini tipici sino a confluire nella distinta figura della fideiussione indennitaria che, sia pur se mutua il nome dalla figura generale, se ne distingue, appunto, per l’oggetto. Sotto tale profilo è altresì doveroso sottolineare come, la giurisprudenza attraverso un annoso dibattito, ha ammesso una deroga parziale al principio di predeterminazione dell’identità contenutistica della prestazione legittimando la fideiussione per crediti condizionati e futuri. In particolare, in quest’ultimo caso, sia pur se l’ entità della prestazione risulta ab origine indeterminata, in spregio alla previsione di cui all’ Art. 1346 c.c., la preventiva definizione di un importo massimo garantito (1) sana il deficit di determinatezza e riconduce il negozio nell’ orbita della validità (ex art 1325 c.c.).

Prendendo in considerazione, invece, la disciplina giuridica, l’ obbligazione fideiussoria è, a tutti gli effetti, una obbligazione in senso tecnico e si caratterizza non solo per la natura solidale ma, altresì, per la non sussidarietà intesa come impossibilità per il garante di eccepire il beneficio della preventiva escussione. (2) Tale peculiarità emerge dall’art. 1944 c.c. Tuttavia, le parti, nell’ esercizio dell’ autonomia privata, possano convenire sia l’obbligo di escutere in precedenza il patrimonio del debitore principale e sia costruire la fattispecie come cofideiussione con beneficio di divisione quando a garantire l’ adempimento intervengano più soggetti pro quota.

La natura accessoria non ha meri risvolti teorici bensì produce rilevanti effetti applicativi in quanto, coerentemente con tale ricostruzione, il fideiussore può opporre legittimamente al creditore le eccezioni che competono al debitore principale, salvo quelle derivanti dall’incapacità. (3) Di conseguenza, dal punto di vista procedimentale, nell’ eventualità in cui il creditore proceda all’ escussione del fideiussore, quest’ultimo può eccepire i vizi del rapporto garantito e del rapporto di garanzia e, qualora non sussistano ragioni modificative od estintive relative ai due negozi, è tenuto ad adempiere , per poi vedersi surrogato nel credito o agire in regresso. In merito, parte della dottrina ritiene che surrogazione e regresso siano “due facce della stessa medaglia” mentre secondo l’opinione prevalente le due azioni differiscono quanto agli effetti prodotti sulle garanzie del credito originario e sull’ obbligo di corrispondere gli interessi, dovuti nel solo caso di azione di regresso.

Chiariti così gli aspetti di disciplina del contratto di fideiussione, in questa sede non è possibile trascurare il fatto che il negozio, nei limiti di meritevolezza e dei principi inderogabili dell’ ordinamento, può essere arricchito da un contenuto atipico. Ed è proprio in tal ottica che deve essere letto il proliferare di numerose clausole atipiche coniate dalla pressi al fine di assecondare gli interessi privati. Tra tutte, particolare attenzione merita la clausola solve et repete. (4) Si tratta di una clausola contrattuale, appunto, che, senza alterare il vincolo di accessorietà, deroga temporaneamente all’ art 1945 c.c. e comporta la non opponibilità delle eccezioni relative al rapporto garantito, prima di aver effettuato il pagamento.

Sulla falsariga di tale architettura negoziale si colloca il contratto autonomo di garanzia, negozio di matrice tedesca, che si differenzia dalla suddetta clausola per la particolarità di recidere il vincolo di accessorietà. Schematicamente la fattispecie prevede che un investitore istituzionalizzato assuma l’impegno di effettuare una determinata prestazione ad un beneficiario, a garanzia di un credito da quest’ultimo vantato verso un terzo, a semplice richiesta e con rinuncia espressa a far valere qualsivoglia eccezione relativa al rapporto garantito (c.d. clausola solve et repete)

La struttura del contratto risponde all’ esigenza del creditore di ottenere l’immediata escussione della garanzia e tale finalità può essere efficacemente perseguita solo disattivando la facoltà di sollevare vizi patologici del rapporto garantito rendendo la garanzia astratta (c.d. favor creditoris) (5). Ed è proprio tale autonomia, che caratterizza questo contratto, fa si che, in termini di disciplina, non risulta applicabile l’ Art. 1939 c.c. relativo all’ invalidità del rapporto di garanzia per vizio genetico mutuato dall’ obbligazione principale, né tantomeno il disposto di cui all’ art.1945 c.c. ai sensi del quale il fideiussore può opporre le stesse eccezioni spettanti al debitore principale. A dire il vero, sul punto, giova precisare che la giurisprudenza è arrivata ad ammettere quale unica eccezione esperibile dal garante la c.d. exceptio doli generalis.

Resta chiaro, però, che l’ accessorietà è inoperante esclusivamente nei rapporti tra garante e creditore, mentre tra debitore e creditore garantito, in virtù del fatto che l’obbligo del garante è accessorio a quello del debitore principale, nel caso in cui l’inadempimento del garante non è giustificato da un rapporto principale sottostante (rapporto di provvista), la prestazione è soggetta a ripetizione. Ed infatti, a ben vedere, è proprio il profilo causale del contratto autonomo di garanzia che genera maggiori profili di criticità. In particolare, in linea generale, il nostro ordinamento non tollera negozi acasuali, cioè privi di causa, e, di conseguenza, poiché nel contratto autonomo non viene palesata una ragione giustificativa dell’accordo, lo stesso, astrattamente, sarebbe da considerare nullo per difetto di un elemento essenziale. Di qui la Cassazione è partita e, con un enorme sforzo interpretativo, ha ricondotto la fattispecie nella categoria dei negozi a causa esterna. In altri termini, la causa del contratto autonomo viene identificata nella traslazione del rischio economico dalla sfera patrimoniale del debitore a quella del garante. In tale prospettiva il contratto si caratterizza per l’ esternizzazione della causa che, in concreto, deve essere ricercata nel distinto ed autonomo rapporto garantito.

Chiarita, pertanto, quest’ultima questione occore analizzare la figura del pegno rotativo al fine di indagare l’ astratta ammissibilità della fattispecie.

In merito, non è possibile prescindere da una breve ricognizione degli elementi sintomatici del pegno, inteso nella sua visione codicistica. Si tratta, in particolare, di una garanzia reale avente ad oggetto beni mobili caratterizzata dalla natura di contratto reale che si perfeziona con lo spossessamento del bene a prescindere da qualsivoglia accordo preventivo. La sua funzione tipica è quella di permettere al creditore di soddisfare le proprie ragioni direttamente sulla res ed è, per definizione, un contratto accessorio.

Il pegno rotativo, invece, per effetto della clausola di “rotatività”, muta il profilo causale della generale figura, conferendo alla fattispecie una struttura dinamica ma al tempo stesso unitaria, caratterizzata dalla facoltà di sostituire il bene concesso in garanzia senza novare l’ originario rapporto. Corollari inevitabili di tale congegno negoziale sono, in primis, la retroattività degli effetti della garanzia sulla res sostituita a far data dall’ originario accordo e, inoltre, l’identità e unitarietà del rapporto a prescindere dalle variazioni qualitative dell’ oggetto. Di qui emerge come, differentemente dalla figura tipica, l’interesse sotteso al contratto non è individuabile nel conseguimento di un particolare bene , bensì nel suo rispettivo valore. Naturalmente, al fine di riconoscere unitarietà al rapporto e considerare il mutamento della res quale mera modalità esecutiva di una più complessa fattispecie, risulta imprescindibile che a monte vi sia un accordo che autorizzi la sostituzione e che il bene, all’ atto della surroga, venga stimato e materialmente consegnato, in linea con la realità tipica del pegno. A ben vedere, però, l’ effetto sostitutivo, sia pur se quantitativamente non muta i termini dell’ operazione, qualitativamente altera gli equilibri originari convenuti dalle parti. Di conseguenza, apparentemente, le parti, nel privilegiare il valore piuttosto che la res, si discostano notevolmente dalla fattispecie tipica del pegno tanto da avvicinarsi alla innovativa figura del “pegno di valore” fortemente discussa in dottrina per la presenza di alcuni profili problematici. Ed e proprio partendo da questi dubbi interpretativi che la giurisprudenza, in primis, ha ritenuto inammissibile la figura del pegno rotativo per violazione dell’inderogabile principio di specialità delle garanzie reali ex Art 2787 c.c. ovvero per contrasto con il principio di determinabilità dell’ oggetto del contratto ed, in seguito, superando quest’ultima obiezione, ha considerato il negozio valido ma inopponibile per difetto di specialità.

L’opinione prevalemte, invece, si è allineata alla tesi dell’ ammissibilità argomentando principalmente in ordine all’ esistenza nel codice di numerose norme che prediligono, sia il conseguimento della res che del controvalore, purché venga soddisfatto il credito. In particolare, l’ Art. 2747 c.c. prevede la surroga dell’indennità in caso di deterioramento o perimento del bene concesso in pegno, mentre l’ Art. 2800 c.c, in tema di pegno di crediti, nonché l’ Art. 2823 c.c. in materia di ipoteca su beni indivisi, legittimano la sostituzione della res con il relativo valore senza produrre un effetto novativo.

Di conseguenza, data l’ analogia delle varie strutture negoziali, non può che ammettersi il pegno rotativo salvo,però, il rispetto di alcuni limiti inderogabili espressamente tracciati dalla giurisprudenza. Infatti, i giudici di legittimità riconoscono nel pegno rotativo una fattispecie a formazione progressiva lecita ed ammissibile a condizione che, il rapporto tragga origine da un unico contratto, l’ effetto sostitutivo della res sia previsto nell’ originario accordo, il bene offerto in sostituzione abbia lo stesso valore del bene surrogato, non venga prodotto un effetto novativo e, in ultimo, che la surroga abbia data certa e avvenga mediante spossessamento.

Sulla base di queste premesse emerge inequivocabilmente come il pegno rotativo perda la sua connotazione reale tipica del pegno generale sfumando il suo legame con la res e valorizzando l’ entità della garanzia tanto da poter essere accostato e sovrapposto alla figura del pegno di valore tipicamente utilizzata dalla prassi bancaria ed avente ad oggetto strumenti finanziari dematerializzati. A dire il vero, però, tale conclusione non è del tutto pacifica in quanto, in dottrina, vi è un orientamento secondo cui il pegno rotativo rimane pur sempre legato alla res, quantunque sostituita, mentre il pegno di valore si costituisce, appunto, su una entità numerica e monetaria che, in seguito, viene riempita da strumenti dematerializzati eterogenei.

Bibliografia

(1) M. C., DIENER, Il contratto in generale, Giuffrè. ed. 2015

(2) C., NOBILI, Le obbligazioni, Giuffrè. ed. 2019

(3) M., FRATINI, Il Sistema del Diritto Civile, Accademia del Diritto, ed. 2019

(4) P., BONTEMPI, Manuale di Diritto Bancario e Finanziario, Giuffrè, ed 2019

(5) F., CAPRIGLIONE, Manuale di Diritto Bancario e Finanziario, CEDAM, ed 2019