Fideiussione e contratto autonomo di garanzia

La fideiussione è il contratto con cui un soggetto, c.d. fideiussore, si obbliga personalmente verso il creditore garantendo l’adempimento di un’obbligazione altrui, ossia del c.d. debitore principale (art. 1936 c.c.).

Trattasi di un contratto bilaterale che deve essere stipulato in forma espressa (art. 1937 c.c.) tra fideiussore e creditore, non essendo invece richiesto il consenso del debitore principale. La fideiussione, infatti, produce i suoi effetti anche qualora il debitore non ne sia a conoscenza (art. 1936 co. II  c.c.).

Le caratteristiche principali della fideiussione sono la personalità, l’accessorietà e la solidarietà.

Il carattere personale consiste nella possibilità per il creditore di soddisfarsi sul patrimonio del fideiussore e, dunque, di un soggetto diverso dal debitore principale.

E’ bene precisare che la fideiussione non dà luogo al sorgere di un diritto reale. In particolare, tale contratto non fa sorgere alcun diritto di sequela (c.d. inerenza) e, in secondo luogo, il fideiussore risponde dell’adempimento dell’obbligazione principale con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740 c.c.). Al contrario, i diritti reali di garanzia danno luogo al diritto di sequela e, inoltre, il terzo datore di pegno o di ipoteca risponde solamente con il bene dato in pegno ovvero in ipoteca. Di conseguenza, se un bene esce dal patrimonio del fideiussore, il creditore non potrà agire contro il terzo acquirente del bene, ma tutt’al più, ove ne ricorrano i presupposti, esperire l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c.

Quanto al carattere accessorio della fideiussione rispetto all’obbligazione principale, esso esprime la particolare dipendenza della garanzia rispetto al rapporto intercorso tra creditore e debitore. L’elemento dell’accessorietà è condiviso con i diritti reali di garanzia, in quanto anch’essi esistono fintanto che esiste l’obbligazione principale. Da tale carattere derivano alcune rilevanti conseguenze.

In primo luogo ne deriva che “la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose” (art. 1941 c.c.).

La seconda conseguenza è che la fideiussione non è valida se non è valida anche l’obbligazione principale (art. 1939 c.c.), anche se la legge ammette che la fideiussione possa essere prestata per un’obbligazione assunta da un soggetto incapace. In quest’ultimo caso, infatti, la fideiussione presenta alcune peculiarità rispetto alla disciplina generale (artt. 1945 e 1950 co. IV c.c.).

Ulteriore conseguenza del carattere accessorio della garanzia è che il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che potrebbe opporre il debitore principale, tranne quella derivante dalla incapacità (art. 1945 c.c.).

In ragione del principio generale della solidarietà tra condebitori (art. 1294 c.c.), il fideiussore è obbligato in solido (art. 1292 c.c.) con il debitore principale (art. 1944 c.c.), anche se le parti possono convenire l’obbligo di previa escussione del debitore principale (beneficium excussionis). Qualora vi sia una pluralità di fideiussori, le parti possono convenire il beneficio della divisione (beneficium divisionis), per cui il debito si divide in tante parti quanti sono i fideiussori e ognuno di essi può esigere che il creditore richieda il pagamento solamente della propria parte del debito (art. 1947 c.c.). Altrimenti ogni fideiussore è obbligato per l’intero debito.

La fideiussione, infine, comporta la surrogazione del fideiussore che ha pagato il debito nei diritti che il creditore aveva nei confronti del debitore principale (artt. 1203, 1949 e 1955 c.c.), nonché la possibilità per il fideiussore di esperire azione di regresso nei confronti del debitore, anche qualora questo non fosse stato a conoscenza della fideiussione stessa (artt. 1950 e 1952 c.c.).

Definiti i caratteri principali del contratto di fideiussione, è possibile apprezzarne le differenze rispetto al contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantiervertrag), al quale si applica la disciplina di cui agli artt. 1936 e ss. c.c. laddove compatibile.

Trattasi di un contratto atipico, espressione dell’autonomia contrattuale ex art. 1322 co. II c.c., che comporta l’obbligo in capo al garante di corrispondere al creditore una somma di denaro pattuita non appena questi ne faccia richiesta e senza la possibilità per il garante di opporre alcuna eccezione.

Pertanto, se la causa della fideiussione è garantire l’adempimento dell’obbligazione altrui, la causa del contratto autonomo di garanzia è tenere indenne il creditore dall’inadempimento di tale obbligazione mediante il tempestivo pagamento di una somma di denaro predeterminata, trasferendo così in capo al garante il rischio economico relativo all’obbligazione principale (Cass. n. 30181/2018 e n. 7883/2017).

Come precisano le Sezioni Unite, infatti, mentre il fideiussore è un “vicario del debitore”, l’obbligazione del garante autonomo è qualitativamente diversa rispetto a quella garantita, in quanto non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore (Cass. Sez. Un. n. 3947/2010).

Sul piano probatorio, ne deriva che il creditore non ha l’onere di provare l’inadempimento del debitore per ottenere il pagamento della somma di denaro pattuita nel contratto autonomo di garanzia (Cass. n. 10652/2008), mentre è il garante che deve eccepire l’esatto adempimento del garantito al fine di escludere la propria responsabilità (Cass. n. 3964/1999).

In ragione di quanto precisato dalle Sezioni Unite, il garante non può opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore, a differenza del fideiussore che invece “può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità” (art. 1945 c.c.).

In ciò si manifesta l’elemento caratterizzante tale fattispecie contrattuale, vale a dire l’autonomia del rapporto di garanzia rispetto al rapporto principale, la quale rappresenta altresì la linea di demarcazione rispetto al contratto di fideiussione (ex multis Cass. n. 8926/2017, n. 16213/2015, n. 15108/2013 e n. 903/2008).

Coerentemente, la giurisprudenza ritiene che l’eventuale inserimento nel contratto di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, dal momento che tale clausola risulta incompatibile con il carattere accessorio della fideiussione rispetto all’obbligazione principale (Cass. n. 30181/2018, n. 16213/2015 e Sez. Un. n. 3947/2010), sempre che non vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto del contratto (ex multis Cass. n. 4717/2019, n. 8926/2017 e n. 12152/2016).

Il carattere dell’autonomia comporta l’inapplicabilità dell’art. 1957 c.c. circa l’onere per il creditore di far valere tempestivamente le proprie ragioni nei confronti del debitore principale, salvo che le parti non convengano altrimenti, in quanto tale norma presuppone l’accessorietà della garanzia rispetto al rapporto principale (Cass. Sez. Un. n. 3947/2010).

Occorre precisare che il garante non è del tutto esente da protezione nei confronti del creditore, in quanto egli potrà pur sempre esperire il rimedio della exceptio doli generalis (Cass. n. 16345/2018 e n. 16213/2015), nonché proporre eccezioni fondate sulla nullità, anche parziale, del contratto base per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa, al fine di evitare che il creditore possa conseguire tramite la garanzia un risultato vietato dall’ordinamento (Cass. n. 371/2018,  n. 20397/2017 e n. 3326/2002). Il garante, inoltre, è legittimato a sollevare ulteriori eventuali eccezioni relative al contratto autonomo di garanzia, di modo che, ad esempio, se la garanzia è stata prestata esclusivamente rispetto all’adempimento di un determinato soggetto (e non rispetto all’adempimento in sé) e questo viene liberato, il garante è legittimato a eccepire l’estinzione della garanzia stessa (Cass. n. 31956/2018).

Sul piano processuale, infine, la qualificazione del negozio come contratto di fideiussione o contratto autonomo di garanzia è riservata al giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione dei canoni legali di ermeneutica ovvero per vizio di motivazione (Cass. n. 3678/2011).