Focus sugli aspetti più interessanti della responsabilità medica

Responsabilità medica profili generali.

La responsabilità medica assume particolare rilievo, in quanto riguarda un diritto fondamentale della persona: la salute. Il passaggio dall’idea di responsabilità a quella di riparazione ha consentito di chiarire come si spostasse l’attenzione dall’autore del danno alla vittima, non a caso il sistema risarcitorio civile non è più inteso in chiave sanzionatoria, ma riparatoria e compensativa.

Quanto appena affermato sembra però nuovamente messo in discussione alla luce del sempre crescente affermarsi dei punitive damages [1]. È facile immaginare perché la responsabilità medica sia stata terreno di molte discussioni relative alla responsabilità civile una tra tutte il superamento della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, che assume precipua rilevanza a fini probatori. È proprio nell’ambito della responsabilità medica che si afferma la responsabilità da contatto sociale qualificato ed è sempre in tal sede che forti sono le interferenze tra diritto penale e civile.

Ma vi è di più, è in questo settore che si afferma il risarcimento del danno non patrimoniale. Sul punto, non si può nascondere il dubbio che per compensare la progressiva emarginazione della responsabilità penale si sia ampliata la sfera di responsabilità civile in sede medica, specie accentuando la curvatura sanzionatoria, espressione da ultimo ripresa dalle Sez. Un. in tema di danni punitivi.

Certo non si può negare che nel risarcimento del danno non patrimoniale vi sia una componente repressivo punitiva se si parte dal presupposto che la sofferenza umana non è risarcibile.

Quanto ai criteri di imputazione della responsabilità, come prima accennato, negli anni ’70 si distingueva tra interventi di facile esecuzione e difficile esecuzione. I primi configuravano obbligazioni di risultato, pertanto si richiamava una responsabilità di carattere oggettivo ove solo l’impossibilità della prestazione escludeva la responsabilità ex art. 1218 c.c., differentemente dai secondi, obbligazioni di mezzi ove rilevava lo sforzo di diligenza profuso dal medico ex art. 1176 c.c. Oggi la distinzione non trova più cittadinanza e si ha un onere probatorio omogeneo tra le parti regolato dai principi di vicinanza della prova e persistenza del diritto di credito.

Pertanto il creditore/paziente dovrà dar prova del contratto di spedalità, allegare l’inadempimento secondo le proprie conoscenze laiche e sarà, invece, il debitore/medico a dover dimostrare che ha correttamente eseguito la prestazione e che l’errore è dovuto a causa ad esso non imputabile (casus).

Problematiche sono anche le considerazioni in ordine al dies a quo di prescrizione per far valere l’azione risarcitoria, posto che spesso si configurano danni lungolatenti. La giurisprudenza talvolta ha parlato di una responsabilità imprescrittibile poiché il dies a quo viene spostato continuamente in avanti. Nel caso di danni lungolatenti si realizza una discrasia temporale tra il momento del danno evento, in cui si lede il diritto fondamentale della persona e il danno conseguenza, in cui si percepiscono gli effetti pregiudizievoli.

Per risolvere l’empasse della corretta determinazione del dies a quo, nei casi in cui il danno sia permanente e non istantaneo la prescrizione decorre da quando il pregiudizio subito sia percepibile e conoscibile all’esterno. In altri termini, solo quando il paziente richiede l’indennizzo alla Commissione Medica Ospedaliera, ovvero ritira i risultati delle analisi che gli confermano la patologia decorre il dies a quo, purché abbia contezza di tutti gli elementi per poter agire in giudizio ex artt. 2043 e 2059 c. [2].

Casi applicativi tipici sono quelli relativi agli emoderivati infetti ove dalla trasfusione di sangue non controllato sia derivata l’insorgenza di specifiche patologie. Sul punto, si è osservato che uno strumento applicabile in via preventiva sia la cd. chirurgia senza sangue. In altri termini, ci si riferisce alla pratica dell’autotrasfusione che riduce molti rischi e che consentirebbe anche di rispettare la convinzione religiosa dei Testimoni di Geova.

Presupposto per la corretta decodificazione dell’ambito di responsabilità medica è il consenso informato. Tale istituto risponde ad un precipuo obbligo informativo che deve adempiere il medico verso il paziente e poiché tra medico, che opera nella struttura ospedaliera, e il paziente non sussiste alcun contratto è il consenso che definisce la posizione di garanzia del professionista e di conseguenza circoscrive anche la responsabilità penale ex art. 27 Cost.

Il consenso informato, a seconda della diversa ricostruzione che si accoglie, può assumere rilevanza autonoma o strumentale alla prestazione medica. Ciò che è certo è che investe un diritto fondamentale ben diverso dalla salute, vale a dire il diritto all’autodeterminazione nei trattamenti sanitari.

Il fondamento costituzionale lo si rinviene nell’art. 13 Cost. e ha portata trasversale nell’ordinamento, in quanto non solo rileva in sede civile, ma anche in ambito penale quando si parla del consenso ora come elemento costitutivo della fattispecie incriminatrice ora come scriminante.

Il consenso deve essere effettivo, personale, determinato, attuale, specifico e riservato. In merito al contenuto dell’informazione che il sanitario deve rendere al paziente, al fine di consentire di determinarsi consapevolmente verso una delle scelte possibili attraverso una cosciente valutazione dei rischi e degli svantaggi che possono derivare da interventi chirurgici. Secondo la prospettiva delineata dalla giurisprudenza l’obbligo informativo – presupposto di liceità del trattamento medico – deve prevedere la complessità dell’intervento, le possibili alternative terapeutiche e le possibili conseguenze dannose. Il medico è inoltre tenuto ad esporre al paziente le eventuali carenze della struttura sanitaria relativamente alle dotazioni di cui essa dispone, indicando altra struttura, maggiormente attrezzata e quindi foriera di maggiori garanzie di riuscita. Ancora assume rilievo affermare che il consenso può essere orale quale esplicazione di un modulo di informazioni che deve risultare intellegibile e completo. In altri termini, adeguato alla comprensione e coerente al grado culturale del paziente[3]. Non a caso l’obbligo informativo che grava sul medico ha il precipuo scopo di colmare l’asimmetria informativa che sussiste tra le parti.

Il legislatore interviene per arginare la medicina difensiva: il ruolo delle linee guida, il risarcimento del danno patrimoniale futuro e il sistema assicurativo obbligatori.

Posta questa premessa sintetica si possono affrontare i recenti interventi legislativi nell’ambito della responsabilità medica.

Il legislatore ha voluto porre rimedio al fenomeno della medicina difensiva. Si tratta di quell’atteggiamento degli operatori che si configura quale reazione all’incombente pericolo di vedersi addossate, con difficoltà difensive, gravi responsabilità civili e talora penali.

L’intento del legislatore è stato di fissare i criteri della responsabilità civile e penale prima con la L. Balduzzi poi con la L. Gelli che sono stati oggetto di forte critiche, specie da parte dell’opinione pubblica che ha individuato un eccessivo regime di favor per i medici professionisti, quasi favorendo una deresponsabilizzazione.

Le linee guida e le buone pratiche clinico-assistenziali da condensati di scienza medica eterogenee e non prescrittive diventano obbligatorie (fatta salva la clausola dell’adeguatezza del caso concreto) e scriminanti. La funzione che assolvono è quella di circoscrivere e ridurre la variabilità del comportamento del professionista sanitario.

Ma vi è di più.

Con la Legge Balduzzi si formalizza la distinzione tra colpa grave e lieve abrogando, in modo parziale, le relative imputazioni colpose ove il medico si sia, in modo corretto ed opportuno, adeguato alle linee guida. La Legge Gelli ristabilisce ciò che era ovvio: il medico che si attiene alle linee guida raccomandate in astratto e adeguate al caso concreto non versa in colpa e pertanto non è punibile.

Bisogna verificare però l’effettività delle linee guida ad esempio nei casi di multi morbosità, vale a dire il caso in cui coesistono più patologie nello stesso paziente rispetto le quali non si richiede il rispetto cumulativo, ma alternativo delle linee guida. Un intrinseco deficit circa l’effettività delle linee guida si verifica in questi ambiti, in quanto sono elaborate rispetto ad un percorso terapeutico ideale che si riferisca ad un paziente ideale.

Altro aspetto è l’ambito di elezione delle linee guida, che la legge Balduzzi identificava solo con la perizia medica, escludendo la responsabilità in caso di colpa lieve. Sul punto, la successiva giurisprudenza, in via ermeneutica, ha postulato un ampliamento dell’efficacia scriminante anche per le condotte negligenti e imprudenti posto che queste ben si adattano alle prestazioni degli ulteriori operatori sanitari (infermieri, OSS) rispetto ai quali rilevante è il riferimento alle buone pratiche mediche. A fronte di questo percorso ermeneutico il legislatore con la legge Gelli ha confermato l’impostazione precedente non accogliendo tale soluzione giurisprudenziale e così non risolvendo le ipotesi di negligenza e imprudenza mascherate da perizia.

Il contributo positivo della legge Gelli è senza dubbio quello di razionalizzare le linee guida attraverso un sistema di accreditamento formale. Attraverso lo sforzo di tipizzazione delle linee guida si garantisce una maggiore determinatezza riducendo proporzionalmente i margini di discrezionalità nell’attività giurisdizionale spesso soggetta a pareri contrastanti di periti e consulenti.

Ma qual è la natura giuridica delle linee guida e la loro collocazione nella gerarchia delle fonti?

Le linee guida sono norme elaborate dalla prassi e accreditate dalla comunità scientifica in ragione dell’efficacia riscontrata sul piano epidemiologico.  Sono norme di cosiddetta soft law. In quanto tali, hanno carattere persuasivo, appare interessante, in un momento in cui esse sono sempre più di attuale riflessione, capire il profilo di integrazione tra norme di soft law, quali esse sono, e norme ordinarie.

Se, dunque, una legge prevede che un determinato comportamento sia obbligatorio in forza di un rinvio, non vi è dubbio che esso elevi quella norma o regola cui si rinvia, al rango di diritto positivo, questo sembra essere il processo che si è verificato con i recenti interventi in materia di responsabilità medica. A tal proposito, le linee guida possono dirsi fonte intermedia che integra il precetto delle norme di rango superiore, non a caso con l’ultimo intervento legislativo si è prevista una etero-normazione mediata da procedimenti di validazione ministeriale.

Bisogna poi affrontare altri aspetti di particolare interesse. Sul punto, si dica che la Legge Gelli supera la configurazione della responsabilità da contatto sociale tra medico e paziente prevedendo un doppio binario di responsabilità: contrattuale tra paziente e struttura ospedaliera in virtù del contratto di spedalità; extracontrattuale tra medico e paziente, salvo che non si sia stipulato apposito regolamento contrattuale.

In realtà, già con la Legge Balduzzi si erano posti non pochi dubbi sulla rimodulazione del titolo di responsabilità che coinvolgeva il medico posto che il legislatore faceva sì salvo il diritto risarcitorio, ma richiamava l’art. 2043 c.c..

Sul punto, secondo taluni era un chiaro intento di rimodulare il regime risarcitorio in chiave extracontrattuale, secondo altri il legislatore avrebbe superato il diritto vivente ponendo non pochi dubbi di legittimità costituzionale, pertanto si era interpretato come riferimento atecnico la cui intentio legis era semplicemente di confermare la persistenza di obbligazioni civili a carico del professionista.

Il legislatore estende alla responsabilità civile del medico i criteri di quantificazione del danno non patrimoniale introdotti nel settore della responsabilità civile automobilistica, ai sensi degli artt. 138 e 139 del d.lgs. 7 settembre 2005,n.209.

Sul punto, la legge di stabilità 2017 ha apportato significative modifiche agli artt. 138 e 139 a partire dalla rubrica che non recita più danno biologico, ma danno non patrimoniale e attribuisce valore normativo alle tabelle milanesi che diventano tabelle uniche nazionali, almeno per i sinistri stradali.

La responsabilità medica è dovuta al deficit di organizzazione nelle strutture sanitarie, in quanto l’errore umano spesso è risultato di una disorganizzazione organizzata richiamando la responsabilità da reato degli enti.

Si tratta di predisporre accurati controlli sugli errori sanitari (organizzazione di idonei meccanismi di monitoraggio dei rischi sanitari). La sicurezza nelle cure deve essere strumentale al miglior risultato di guarigione del paziente e non alla tutela del medico.

Se da un lato, la predisposizione di protocolli assolve alla funzione di razionalizzare e gestire i rischi sanitari, dall’altro, le linee guida razionalizzano le spese. In astratto, la terapia migliore deve essere anche quella più appropriata economicamente, pertanto a parità di cure si sceglie quella più economica, ma forte è il rischio di favorire la medicina difensiva ove si scelga la cura meno costosa, in quanto meno rischiosa e con una minore percentuale di guarigione.

Il paziente che subisce una lesione ha diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, subspecie di danno biologico (e non solo). Talora nelle aule di giustizia si è assistito ad una erogazione, in aggiunta al danno non patrimoniale, di una tantum patrimoniale.

Sul punto si segnala la sentenza del Tribunale di Milano 27 gennaio 2015 che riconosce un danno patrimoniale futuro che liquida subspecie di rendita vitalizia ex art. 2057c.c.

Nel caso de quo il giudice opera la riparazione del pregiudizio mediante applicazione dell’art. 2057 attraverso la costituzione di una rendita vitalizia calcolata sulla base delle spese medie annue prevedibili, considerata l’impossibilità di stabilire oggettivamente la durata di vita del danneggiato.

Secondo il contenuto dell’art. 2057 c.c.: «Quando il danno alle persone ha carattere permanente la liquidazione può essere fatta dal giudice, tenuto conto delle condizioni delle parti e della natura del danno, sotto forma di una rendita vitalizia. In tal caso il giudice dispone le opportune cautele».

In merito alla risarcibilità del danno futuro, la Suprema Corte ha statuito che “se non basta la mera eventualità di un pregiudizio futuro per giustificare condanna al risarcimento, per dirlo immediatamente risarcibile è invece sufficiente la fondata attendibilità che esso si verifichi secondo la normalità e la regolarità dello sviluppo causale (ex multis, Cass., nn. 1637/2000, 1336/1999, 495/1987, 2302/1965)” e che “larilevante probabilità di conseguenze pregiudizievoli è configurabile come danno futuro immediatamente risarcibile quante volte l’effettiva diminuzione patrimoniale appaia come il naturale sviluppo di fatti concretamente accertati ed inequivocamente sintomatici di quella probabilità, secondo un criterio di normalità fondato sulle circostanze del caso concreto” (Cass. 10072/2010).

Nella configurazione del danno patrimoniale il giudice meneghino individua tre voci: danno emergente verificatosi, danno emergente futuro e lucro cessante. La seconda voce di danno è senza dubbio quella più rilevante che prende in considerazione le spese mediche future prevedibili e i necessari costi di assistenza o adeguamento della propria abitazione alle mutate condizioni fisiche derivanti dall’errore medico. La sentenza è senza dubbio apprezzabile, in quanto attua il principio di integrale riparazione del danno subito, senza incorrere in duplicazioni o sovra compensazioni che potrebbero essere definite punitive. Il giudice, infatti, ripara la perdita subita, che nel caso specifico produce un effetto permanente che si proietta nel futuro.

Ulteriore strumento predisposto dal legislatore nell’ambito della responsabilità medica è l’assicurazione obbligatoria [4]. Si è generalizzato l’obbligo assicurativo alle strutture sanitarie e agli operatori sanitari per garantire l’efficacia dell’azione di rivalsa. Con questo istituto si contemperano due contrapposte esigenze quella dei professionisti a non essere sovraesposti a pretese risarcitorie e quella dei pazienti ad ottenere celermente un risarcimento effettivo.

Si prevede un’azione diretta del paziente all’impresa assicuratrice entro i limiti del massimale assicurato (i massimali derogano al regime di solidarietà ex art. 2055 c.c., superati gli stessi la solidarietà viene ripristinata tra struttura e medico attraverso una responsabilità ex contractu ed ex delictu).

Per garantire una deflazione del contenzioso si predispone un tentativo di conciliazione.

Secondo una particolare orientamento dottrinale un risultato positivo si sarebbe raggiunto attraverso la previsione di un contenzioso arbitrale, che però è stato criticato, in quanto seppure obbligatorio avrebbe violato l’art. 24 Cost. e quindi il diritto di difesa.

Altro aspetto fondamentale correlato al sistema assicurativo è rappresentato, poi, dalla previsione di un Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria. Il limite di questo istituto è la sua operatività nei limiti delle disponibilità finanziarie con grave vulnus dei soggetti legittimati. Sarebbe opportuno predisporre delle misure di finanziamento che siano tali da rendere effettiva l’operatività dell’istituto stesso.

Proprio su queste considerazioni si evidenzia che  il 20 settembre 2017 la Commissione Affari Sociali ha approvato un emendamento alla legge Gelli che opera sue fronti.

La prima modifica riguarda l’azione di rivalsa e precisa nello specifico che i limiti quantitativi operanti per l’azione sono “pari al triplo del valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguito nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo”.

L’ulteriore modifica è quella che specifica la funzione del Fondo di garanzia. In particolare, se l’emendamento dovesse consolidarsi, si estenderebbe l’operatività del Fondo affidandogli anche la funzione di agevolare l’accesso alla copertura assicurativa da parte degli esercenti le professioni sanitarie che svolgono la propria attività in regime libero-professionale.

Infine, si eliminerebbero i richiami alla legge Balduzzi relativi alle tabelle risarcitorie per il danno biologico in adeguamento della legge annuale sulla concorrenza 2017 prima indicata.

[1] Cass. Civ., SS.UU., sentenza 05 luglio 2017 n. 16601

[2] R. Galli, Nuovo corso di diritto civile, Cedam, 2017

[3] R. Galli, Nuovo corso di diritto civile, Cedam, 2017.

[4] E. Quadri, Responsabilità Civile E Previdenza, Giuffrè, 2017