Formazione del contratto, responsabilità precontrattuale

Obblighi delle parti nel procedimento di formazione del contratto, in particolare la responsabilità precontrattuale della p.a.

E’ utile partire dalla responsabilità precontrattuale perchè rappresenta l’ anello di congiunzione tra la prima parte inerente gli obblighi delle parti nel procedimento di formazione del contratto e la seconda parte, la responsabilità precontrattuale della p.a.

La responsabilità precontrattuale si inscrive nella fase dinamica del contratto, nella fase di formazione di contratto, nella prospettiva diacronica. Nella fase di formazione del contratto sono individuabili una serie diversa di obblighi: l’obbligo di trattare correttamente, cioè l’obbligo di correttezza nella libera trattativa è uno solo degli obblighi che possono sorgere in fase di formazione del contratto. Accanto all’obbligo di correttezza della trattativa si configurano una serie di altri obblighi che derivano da atti che si inscrivono nella fase della trattativa. Essa è un insieme di comportamenti, utilizzo mutatis mutandis le regole del diritto amministrativo, la trattativa è un insieme di comportamenti dovuti secondo buona fede.

Nell’ambito della formazione a tappe del contratto, nell’ambito del procedimento di formazione progressiva del contratto, nell’ambito della prospettiva dinamica si iscrivono le trattative intese come insieme di comportamenti che le parti pongono in essere in vista della stipulazione del contratto: le parti durante le trattative hanno l’obbligo di comportarsi secondo buona fede ex art. 1337 c.c.; l’obbligo di correttezza e di buona fede, cioè l’obbligo di trattare correttamente, l’obbligo di trattare secondo buona fede, non obbligo di trattare ma obbligo di correttezza nella libera trattativa; la trattativa è esercizio di libertà negoziale, la trattativa è esercizio del potere di autonomia privata: le parti sono libere di trattare o meno ma se esercitano la loro libertà, nel senso di trattare, se le parti instaurano la trattativa, la trattativa instaurata fa sorgere l’obbligo di buona fede, obbligo di trattare correttamente, obbligo di trattare secondo buona fede. La buona fede è una clausola generale, è una clausola elastica, è uno strumento di adattamento del sistema, di modificazione del sistema giuridico in relazione ad esigenze economiche. La clausola di buona fede è una valvola di apertura del sistema, l’obbligo di trattare correttamente è un obbligo che si declina in relazione alle circostanze del caso concreto; la buona fede è una clausola generale, dalla clausola generale possono sorgere una serie di obblighi a contenuto specifico; è un obbligo a contenuto generico che assume contenuto specifico, si adatta, con il processo di adattamento, in relazione alle circostanze del caso concreto. Obbligo di trattare secondo buona fede può voler dire, nella fattispecie, obbligo di non interrompere la trattativa che è una declinazione, è una specificazione dell’obbligo di trattare secondo buona fede. Obbligo di non ricever dalla trattativa, la trattativa è ad uno stato avanzato, cioè la trattativa è a uno stato tale che ha ingenerato nella controparte l’affidamento legittimo circa la stipulazione del contratto. Essa è uno strumento che tutela l’affidamento in questa prospettiva della controparte rispetto ad un fine, rispetto ad uno scopo; ma la ragione per cui si può qualificare ciò che oggi finalmente la giurisprudenza fa, la ragione per cui oggi si può qualificare la trattativa come un contatto sociale qualificato, è proprio questa; nell’obbligo di buona fede, come tutela dell’affidamento legittimo della controparte rispetto ad uno scopo costituito dalla stipulazione del contratto. È qui l’origine dell’applicabilità della teoria germanistica del contatto sociale qualificato: nelle trattative, e quindi nella responsabilità precontrattuale con tutte le conseguenze che ne derivano. Obbligo di correttezza, di buona fede delle trattative: clausola generale che si declina nel concreto nella dinamica specifica della singola trattativa, si declina in obbligo di non interrompere la trattativa.

Obbligo di trattare secondo buona fede può voler significare obbligo di informazione, obbligo di informazione precontrattuale, e occorre distinguere tra gli obblighi di informazione tipici e obblighi di informazione atipici. Gli obblighi di informazione tipici sono quelli che non derivano dalla clausola di buona fede ex art. 1337, ma sono gli obblighi che derivano da una specifica norma di legge: rapporti asimmetrici, la tutela del consumatore, l’obbligo del professionista di informare nella fase delle trattative, nella fase precontrattuale, obbligo di informazione tipico. Indirettamente l’obbligo di informazione tipico ha fonte comunque nella buona fede, nella clausola di solidarietà sociale. Il professionista deve informare, la parte forte deve fornire le informazioni alla parte debole: obbligo di informazione tipico.

Invece nel caso di obbligo di informazione atipico non c’è una norma di legge che impone l’informativa precontrattuale, ma l’informativa precontrattuale è dovuta sulla base della regola di buona fede perché l’informazione dal diritto all’economia o a cavallo tra il diritto e l’economia è fondamentale per l’esercizio della libertà negoziale. Il processo di formazione della volontà contrattuale è un processo che dipende dal livello, dalla qualità e dalla quantità delle informazioni. Le informazioni incidono sul processo di formazione del contratto, cioè le informazioni determinano la libertà negoziale. La violazione degli obblighi informativi, salvi i casi in cui l’obbligo informativo è tipico e la norma che prevede l’obbligo collega alla violazione dell’obbligo una patologia del contratto, ripeto, salvi i casi in cui gli obblighi informativi sono tipici, cioè sono previsti da una specifica norma di legge che collega alla violazione di quegli obblighi una patologia del contratto, il contratto è nullo per violazione delle norme che obbligano ad informare nella fase precontrattuale. Salva l’ipotesi in cui l’obbligo informativo è tipico e la norma che prevede l’obbligo collega una causa di invalidità alla violazione dell’obbligo, la regola è che la violazione degli obblighi informativi è fonte di responsabilità precontrattuale e violativa della regola di buona fede ex art. 1337.

Si passa dall’ obbligo di informazione all’ ipotesi di obbligo di segretezza.

Dalla clausola di buona fede nella formazione del contratto può derivare che, nel caso concreto, il contenuto della buona fede si sostanzia in un obbligo di segretezza. Nelle trattative le parti si scambiano informazioni, pensate al know-how. Informazioni che la parte che le riceve dalla controparte ha l’obbligo di custodire, obbligo di segretezza. La violazione dell’obbligo di segretezza configura una violazione della regola di buona fede del 1337. Obblighi di collaborazione. Qui si percepisce la concezione della buona fede come solidarietà, la clausola di buona fede è fonte, nelle trattative, di obblighi collaborativi e cioè di obblighi di collaborazione nel senso della massimizzazione dell’interesse della controparte rispetto alla stipulazione del contratto: la clausola solidaristica. La parte nelle trattative non può soddisfare con il contratto, egoisticamente, i propri interessi; deve tenere in considerazione l’interesse della controparte della trattativa: solidarietà, buona fede, reciprocità. La responsabilità precontrattuale tutela l’autonomia negoziale, la libertà negoziale, tutela l’interesse ad un corretto procedimento di formazione della volontà negoziale.

C’è da chiarire però che la responsabilità precontrattuale non tutela l’interesse a contrarre, ma tutela l’interesse ad un comportamento corretto della controparte idoneo a garantire la libera esplicazione dell’autonomia negoziale, tutela l’interesse ad un comportamento corretto della controparte atto a garantire l’esercizio dell’autonomia privata, quindi tutela la libertà negoziale. Gli articoli 1337 e 1338 c.c., che sono le due norme sulla responsabilità precontrattuale, individuano due tipologie di responsabilità precontrattuale. L’interruzione della trattativa che preclude la stipulazione contrattuale è fonte di responsabilità precontrattuale. In questo caso, ai sensi del 1337, abbiamo una prima tipologia di responsabilità precontrattuale: la responsabilità precontrattuale da mancata stipulazione. La responsabilità precontrattuale si sostanzia nella violazione dell’obbligo di buona fede, che determina l’interruzione della trattativa e quindi preclude la stipulazione del contratto. Prima tipologia di responsabilità precontrattuale: la responsabilità precontrattuale da mancata stipulazione.

Seconda tipologia di responsabilità precontrattuale. L’obbligo di buona fede previsto in generale dall’art. 1337 c.c. è già declinato in una forma legale tipica nell’art. 1338 c.c.

L’art. 1338 c.c. è una species del genus dell’art. 1337 c.c.. è una specie del genere: l’obbligo di buona fede si sostanzia nell’obbligo di rendere nota alla controparte una causa di invalidità del contratto. La parte che sa o che dovrebbe sapere e quindi dovrebbe informare la controparte circa l’esistenza di una causa di invalidità del contratto risponde a titolo precontrattuale, se e quando lede l’affidamento legittimo della controparte nella validità del contratto. La controparte ignora l’esistenza della causa di invalidità del contratto. La parte che la conosce o la dovrebbe conoscere e non informa l’altra parte che in buona fede fa affidamento legittimo sulla validità del contratto risponde a titolo precontrattuale. L’art. 1338 c.c. è una applicazione, è una specificazione della regola di correttezza, della regola di buona fede nella fase delle trattative. La forma di responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1338 c.c. non è una responsabilità da mancata stipulazione: la stipulazione c’è, il contratto c’è, la trattativa non si è interrotta. Le parti sono arrivate alla stipulazione di un contratto invalido: la stipulazione c’è, solo che la stipulazione è inutile, perché il contratto è viziato: responsabilità precontrattuale da stipulazione inutile.

L’art. 1338 c.c. fa riferimento espresso alla invalidità del contratto, recita testualmente facendo riferimento all’assenza della validità del contratto e quindi alla invalidità del contratto. La giurisprudenza interpreta in maniera estensiva il concetto di invalidità facendo riferimento anche al concetto di inefficacia del contratto. La parte che conosce o dovrebbe conoscere la causa di invalidità o inefficacia del contratto e non la comunica alla controparte che fa affidamento legittimo. vedete i presupposti, gli elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale da contratto invalido o inefficace cioè da stipulazione inutile: l’esistenza di una causa di invalidità o di inefficacia, la conoscenza o la conoscibilità di quella causa, la mancata informazione alla controparte circa quella causa , il legittimo affidamento della controparte nella validità o nell’ efficacia del contratto. Responsabilità precontrattuale da contratto invalido o da contratto inefficace, secondo la lettura estensiva della giurisprudenza che da rilievo al carattere inutile della stipulazione. Quando il contratto non produce effetti, indipendentemente dalla sua causa, e questo deriva da una causa nota alla parte nella fase delle trattative quella stipulazione è inutile. E qui si ferma il codice civile. Responsabilità precontrattuale da mancata stipulazione, art.1337, responsabilità precontrattuale da stipulazione inutile, art.1338. Sembrerebbero sussistere solo 2 forme di responsabilità precontrattuale, quando invece la giurisprudenza individua una terza forma di responsabilità precontrattuale: la responsabilità precontrattuale da contratto valido. Attenzione perchè il 1337 è responsabilità precontrattuale da mancato contratto, il 1338 è la responsabilità precontrattuale da contratto invalido o inefficace. Il fondamento, l’origine della forma della responsabilità precontrattuale da contratto valido è duplice. Da un lato la distinzione tra regole di validità del contratto e regole di comportamento precontrattuale, che sono regole di responsabilità. Cioè il sistema ordinamentale è fondato su una dicotomia: la distinzione tra regole di validità e regole di responsabilità, le regole di validità del contratto sono regole che riguardano la struttura del contratto, riguardano il contratto come atto, riguardano un vizio nella struttura del contratto. Le regole di responsabilità, invece, sono regole la cui violazione non causa l’invalidità del contratto perchè si tratta di regole che non attengono alla struttura del contratto ma sono regole di comportamento. Nell’ordinamento si prefigura una distinzione netta tra regole di validità e regole di responsabilità. La violazione delle regole di validità è causa di invalidità del contratto. La violazione delle regole di responsabilità non è causa di invalidità del contratto, è causa di responsabilità nonostante la violazione delle regole di responsabilità il contratto è valido ma si configura comunque una responsabilità da contratto valido.

L’impostazione del sistema è che in assenza di una norma che preveda diversamente si applica il sistema dicotomico, se non c’è una norma che preveda diversamente un conto sono le regole di comportamento precontrattuali che sono regole di responsabilità, un conto sono le regole di validità che attengono alla struttura del contratto. La violazione delle regole di responsabilità determinano la stipulazione di un contratto ma con responsabilità precontrattuale; la violazione delle regole di validità determina l’invalidità del contratto. Questo è il sistema dicotomico, che subisce delle eccezioni: quando il legislatore qualifica espressamente un comportamento precontrattuale non più come regola di responsabilità ma in via eccezionale come regola di validità, pensate ai vizi di annullamento del contratto, errore, violenza e dolo, sono comportamenti precontrattuali, ma quelle regole non sono più regole di responsabilità perché la norma le qualifica regole di validità.

Il codice civile qualifica certe regole di comportamento come regole di responsabilità, il dolo, la violenza, l’errore, tutti comportamenti che incidono sulla validità del contratto. In assenza di una norma il comportamento precontrattuale è un comportamento che si sostanzia in una regola di responsabilità, è il caso dei quasi-vizi. Il quasi errore, il quasi dolo o la quasi violenza se volete, cioè tutti quei comportamenti precontrattuali che non assurgono al livello considerato dalla norma. La norma considera regola di validità un certo dolo, la norma considera regola di validità un certo errore, la norma considera regola di validità una certa violenza. Quel dolo che non assurge a dolo rilevante come causa di annullamento, quell’errore che non assurge ad errore come causa di annullamento, quella violenza che non assurge alla violenza causa di annullamento è un quasi vizio del contratto, cioè è la violazione di una regola di comportamento precontrattuale non presa in considerazione dal legislatore.

L’addentellato normativo di questa ricostruzione oggi condivisa dalla Cassazione è l’art. 1440 del codice civile, la norma sul dolo, non il dolo determinante. Il dolo determinante ha quella pregnanza per cui è causa di annullamento del contratto, regola di validità, dolo determinante regola di validità/invalidità del contratto. Il dolo incidente, il dolo che ha inciso nel processo di formazione della volontà ma non ha determinato la volontà altrui. Il dolo incidens è violazione di una regola di comportamento che è regola di responsabilità, non di validità . Una responsabilità del soggetto che ha posto in essere il comportamento doloso che ha inciso sul processo di formazione della volontà della controparte. Il contratto è valido ma la parte che ha posto in essere il comportamento doloso incidente, il comportamento di dolo incidente, quella parte incorre in responsabilità, responsabilità precontrattuale per la violazione della regola di comportamento in presenza di un contratto valido. . L’ articolo 1440 c.c. diventa il fondamento normativo della figura della responsabilità, della terza figura di responsabilità, quella da contratto valido, che deriva dalla distinzione tra regole di validità e regole di responsabilità. La distinzione tra le tre figure di responsabilità non è solo una distinzione che rileva sul piano teorico qualificatorio speculativo, la distinzione rileva sotto il profilo dei danni risarcibili. Un conto sono i danni risarcibili nella responsabilità precontrattuale da mancata o da inutile stipulazione, un conto sono i danni risarcibili nell’ipotesi di responsabilità da contratto valido. Nell’ipotesi di responsabilità precontrattuale da mancata stipulazione se il contratto non è stipulato, le parti hanno interrotto la trattativa, quindi non sono addivenute ad un completamento dell’assetto degli interessi, non hanno divisato l’assetto degli interessi da realizzare, il danno risarcibile è pari al cd. interesse negativo, il tempo perso nell’inutile trattativa, i soldi spesi nell’inutile trattativa, le eventuali alternative mancate a causa dell’inutile trattativa, non l’interesse positivo. L’interesse positivo è l’utilità ritraibile dal contratto ma qui il contratto non c’è perché non è stato stipulato. Quindi l’unico danno risarcibile a titolo precontrattuale da mancata stipulazione è l’interesse negativo, dove, ripeto, per interesse negativo intendiamo il tempo perso, i soldi spesi inutilmente, le eventuali alternative mancate. Stessa logica, stessa tipologia di danno risarcibile nel caso della responsabilità da stipulazione inutile. Il contratto c’è ma il contratto è invalido, il contratto è inefficace, il contratto non può produrre i suoi effetti. Quindi anche in questo caso non è risarcibile l’interesse positivo, l’utilità ritraibile dal contratto, non è risarcibile perché il contratto è invalido e inefficace, l’unica forma di danno risarcibile è l’interesse negativo, anche qui, il tempo speso, i soldi persi, le eventuali alternative mancate. Nella responsabilità precontrattuale da contratto valido il discorso è differente perché in questa ipotesi non solo abbiamo un contratto che nella responsabilità da mancata stipulazione non abbiamo, un contratto che è valido e efficace, cioè un contratto che produce una utilità, un interesse positivo. Il danno risarcibile non è l’interesse negativo, il tempo perso, i soldi spesi, le alternative mancate per l’inutile trattativa o per l’inutile stipulazione, la trattativa è stata utile perché il contratto è valido ed efficace, la stipulazione è stata utile perché il contratto è valido ed efficace, quindi il danno risarcibile non può essere l’interesse negativo. Il danno è l’interesse positivo differenziale, la differenza tra ciò che il contratto è e ciò che il contratto sarebbe stato se non ci fosse stata la violazione della regola di comportamento precontrattuale. L’assunto è che la violazione delle regole di correttezza precontrattuale incide sull’assetto degli interessi divisato dalle parti. La parte indotta nel quasi errore, nel quasi dolo, la parte che ha stipulato subendo un quasi dolo, quella parte avrebbe comunque stipulato il contratto senza il quasi dolo ma lo avrebbe fatto a condizioni differenti; cioè il contratto senza la violazione precontrattuale avrebbe reso un’utilità marginale maggiore. Il contratto non massimizza l’interesse della parte che ha subito la violazione delle regole precontrattuali, perché se quelle regole fossero state rispettate, cioè se la parte avesse stipulato senza subire il quasi dolo, avrebbe stipulato ad altre condizioni, cioè il contratto sarebbe stato comunque stipulato, ma quel contratto sarebbe stato stipulato a condizione diverse che avrebbero reso una maggiore utilità al contraente: interesse positivo, l’utilità differenziale, la differenza tra l’utilità maggiore che il contratto avrebbe generato senza la violazione delle regole precontrattuali e l’utilità che il contratto genera essendo stato stipulato in violazione delle regole di responsabilità precontrattuale.

La Cassazione, finalmente, arriva nella sentenza n.14188 ad applicare la teoria del contatto sociale alla responsabilità precontrattuale, affermando quello che ho affermato da tanti anni: la trattativa è un contatto sociale qualificato e presenta, non solo tutti gli elementi del contatto ma presenta anche gli ulteriori elementi, perché la qualificazione del contatto avviene anche in forza di una norma di legge che sancisce l’obbligo di buona fede, tutelando l’affidamento in vista dello scopo; lo scopo e l’affidamento sono previsti dalla norma.

La responsabilità precontrattuale diventa finalmente in giurisprudenza una responsabilità da contatto sociale qualificato, vale a dire la violazione della regola di buona fede precontrattuale è fonte, non di una responsabilità aquiliana ex art. 2043 cc., ma è fonte come dice la Cassazione, di responsabilità contrattuale; la responsabilità precontrattuale viene qualificata dalla giurisprudenza come responsabilità contrattuale, la violazione del contatto sociale qualificato, la violazione dell’obbligo della fase delle trattative.

Applicare la teoria del contatto sociale alla responsabilità precontrattuale incide sulla responsabilità precontrattuale della p.a.

La responsabilità della p.a., alla luce del nuovo orientamento della Cassazione, è una responsabilità che si può configurare da contatto sociale qualificato e, quindi, come responsabilità da inadempimento, con alcune precisazioni.

La responsabilità contrattuale pura, quella in senso tecnico, quella in senso proprio, si configura quando la p.a., nell’ambito di un rapporto governato da regole privatistiche, viola quelle regole ledendo una posizione di diritto soggettivo, cioè, la p.a., nella fase della trattativa governata dalle regole privatistiche, dalla regola della buona fede, con il proprio comportamento viola quella regola ledendo il diritto soggettivo, ledendo la libertà negoziale.

Si applicano tout court le regole della responsabilità precontrattuale previste dal codice civile: la responsabilità in senso proprio.

La p.a. soggiace alla regola di buona fede nella trattativa. L’amministrazione con il proprio comportamento viola quella regola ledendo l’affidamento della controparte, incorrendo nell’applicazione della disciplina della responsabilità precontrattuale. Ad esempio l’amministrazione bandisce una gara che non dovrebbe bandire per mancanza di fondi. L’amministrazione sa o dovrebbe sapere dell’assenza di fondi e ciò nonostante avvia la gara. La procedura di gara ha nella prospettiva della giurisprudenza una doppia natura: la natura pubblicistica, la gara come procedimento amministrativo, come procedimento di evidenza pubblica, disciplinato da regole pubblicistiche, caratterizzato dall’esercizio di potere amministrativo. L’amministrazione adotta provvedimenti. Prima qualificazione. Al contempo, però, la gara non è solo procedimento amministrativo di evidenza pubblica, volto alla tutela dell’interesse pubblico e cioè la tutela della concorrenza, la scelta del miglior offerente nell’ottica dell’interesse pubblico. La gara non è solo procedimento amministrativo retto da regole pubblicistiche, volte al perseguimento di una finalità pubblicistica, nell’ambito del quale l’amministrazione esercita un potere pubblicistico che si sostanzia nell’adozione di provvedimenti amministrativi, che incidono sulla sfera giuridica dei partecipanti alla gara in termini di interesse legittimo. La gara è questo ma, al contempo, è una fase precontrattuale, una fase che precede la strutturazione del contratto. E, quindi, è una fase, che in chiave civilistica, rileva come trattativa, formazione progressiva del contratto, che passa attraverso una fase di trattativa. E’ questa doppia dimensione al contempo pubblicistica e privatistica della gara, che è necessaria per mettere in luce le due diverse forme di responsabilità precontrattuale della p.a.. La responsabilità precontrattuale spuria, in senso atecnico, la responsabilità precontrattuale pura, in senso tecnico, l’applicazione della disciplina privatistica. La responsabilità precontrattuale della p.a. spuria dialoga con la gara pubblicistica; cioè, la responsabilità della p.a. spuria si configura in relazione alla natura pubblicistica della gara, considerando la gara come procedimento amministrativo governato da regole pubblicistiche, nell’esercizio di poteri amministrativi di natura provvedimentale, che incidono sulle situazioni giuridiche soggettive dei concorrenti in termini di interesse legittimo. Procedimenti amministrativi, regole pubblicistiche, poteri pubblicistici, provvedimenti amministrativi, interessi legittimi. In questa dimensione della gara la responsabilità precontrattuale della p.a. è spuria, è atecnica, è impropria. Nella dimensione privatistica della gara, la gara come trattativa, come fase precontrattuale, governata dalla regola privatistica di buona fede.

La responsabilità precontrattuale della PA si configura in senso puro quando l’amministrazione con il proprio comportamento viola, nell’ambito della trattativa di gara, la regola privatistica di buona fede, ledendo la libertà negoziale, incidendo sul diritto soggettivo.

La responsabilità precontrattuale in senso atecnico della PA si configura quando la PA, nell’ambito della gara, viola la regola pubblicistica con un provvedimento amministrativo che lede l’interesse legittimo del privato. Es: provvedimento illegittimo di esclusione dalla gara. Il provvedimento è esercizio del potere amministrativo violativo di una regola pubblicistica, quindi il provvedimento è illegittimo e lede l’interesse legittimo del privato alla partecipazione alla gara in vista dell’aggiudicazione del contratto. Questa responsabilità precontrattuale della PA è una responsabilità in senso spurio, atecnico, solo in senso cronologico, perché si verifica prima della stipulazione del contratto, ma non è una responsabilità disciplinata dalle regole privatistiche. È una responsabilità da provvedimento illegittimo che ricade nel campo di applicazione del 2043 c.c.

Ecco perché la chiamo responsabilità precontrattuale in senso atecnico, spurio, perché si configura prima del contratto, nella fase di formazione, ma non per la violazione di una regola privatistica, bensì per la violazione di una regola pubblicistica posta a tutela di interessi pubblici con lesione provvedimentale di un interesse legittimo.

La responsabilità precontrattuale in senso puro, in senso proprio, si configura invece quando, sempre nell’ambito della gara, ma essa rileva non come procedimento amministrativo, ma come trattativa privatistica. La PA bandisce la gara sapendo o dovendo sapere della insussistenza dei fondi e quindi dell’impossibilità di bandire la gara, ciononostante bandisce la gara, durante la gara revoca la gara stessa per assenza di fondi. Il provvedimento amministrativo di revoca della gara è un provvedimento legittimo. La PA legittimamente revoca la gara perché non sussistono i presupposti della gara: la copertura finanziaria. L’autotutela della PA è legittima, solo che sul piano pubblicistico il provvedimento è legittimo, sul piano privatistico, il comportamento della PA che ha bandito la gara non potendo e ingenerando un legittimo affidamento nei privati, circa l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto, quel comportamento precontrattuale è violativo della regola di buona fede. Vedete come si declina la clausola di buona fede nell’ambito della disciplina della gara: la gara come trattativa precontrattuale governata dalla regola di buona fede 1337 c.c.

Il comportamento della PA che prima bandisce non potendo bandire e poi legittimamente revoca, quel provvedimento che revoca la gara non è fonte della responsabilità, ma è il comportamento sottostante che è fonte di responsabilità precontrattuale in senso proprio. L’amministrazione ha violato la clausola di buona fede precontrattuale sancita dal 1337 c.c., quindi una responsabilità precontrattuale in senso tecnico per la lesione dell’affidamento, per la lesione dell’altrui libertà negoziale.

Responsabilità precontrattuale in senso atecnico: gara come provvedimento pubblicistico, l’amministrazione adotta un provvedimento illegittimo nell’ ambito di quella gara, che interrompe la partecipazione alla gara del privato, la responsabilità però non è precontrattuale in senso tecnico, non si applica il 1337, la responsabilità non è da violazione della regola di buona fede precontrattuale, la responsabilità è da provvedimento illegittimo, cioè da fatto illecito. La responsabilità precontrattuale in senso tecnico si configura quando non è l’illegittimità del provvedimento la fonte del danno, ma è il comportamento violativo della clausola di buona fede nella fase della gara intesa come trattativa. La violazione dell’affidamento legittimo è fonte di responsabilità ai sensi del 1337. Occorre evidenziare che non solo si configura una responsabilità precontrattuale ai sensi del 1337, ma si configura anche una responsabilità precontrattuale ai sensi del 1338. La pubblica amministrazione, che conosce o dovrebbe conoscere una causa di invalidità-inefficacia del contratto non la comunica alla controparte, ai privati che partecipano alla gara, ledendo il loro il affidamento legittimo sulla validità, sull’efficacia del contratto. cioè l’amministrazione bandisce la gara, svolge la gara in presenza di un vizio della gara, aggiudica, ciò nonostante la gara, quindi l’aggiudicazione è illegittima, nonostante l’aggiudicazione illegittima, stipula il contratto. L’amministrazione interviene in autotutela, annullando la gara e determinando la caducazione del contratto. Il provvedimento di autotutela dell’amministrazione è un provvedimento legittimo, l’amministrazione ha annullato in autotutela la gara perché sussisteva un vizio della gara, un vizio dell’aggiudicazione, quindi un inefficacia del contratto. Il problema però è che il comportamento dell’amministrazione, il doppio livello, il provvedimento è illegittimo, ma il comportamento dell’ amministrazione è un comportamento violativo della clausola di buona fede precontrattuale ai sensi del 1338. L’amministrazione che conosce o dovrebbe conoscere la causa di invalidità della gara che si ripercuote come causa di inefficacia del contratto non informa la controparte e ciò nonostante stipula il contratto. Responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione da stipulazione inutile, con lesione dell’affidamento legittimo del privato sull’efficacia del contratto. Questo è il profilo che ha fatto dubitare: si può configurare un affidamento legittimo del privato sull’efficacia del contratto quando l’efficacia del contratto è messa in discussione dalla violazione di una regola della gara. Se la responsabilità precontrattuale tutela l’affidamento della controparte, l’affidamento legittimo della controparte, l’ articolo 1338 c.c. tutela l’affidamento legittimo della controparte nella validità e nell’efficacia del contratto. La parte non sa e non potrebbe sapere dell’esistenza della causa di inefficacia del contratto, quindi ripone affidamento legittimo sull’efficacia del contratto.

Se le norme della gara sono norme pubblicistiche, se qualificassimo le norme di gara come norme imperative, a fronte della violazione di una norma imperativa non si può considerare legittimo l’affidamento del privato. L’affidamento del privato sull’efficacia del contratto stipulato con violazione di norme imperative è un affidamento non legittimo. Allora, se si qualificassero, ciò che oggi la giurisprudenza non fa, le norme di gara come norme imperative, la violazione della norma di gara, cioè la violazione della norma imperativa, si ripercuote sull’inefficacia del contratto a fronte di un’inefficacia del contratto che deriva dalla violazione di una norma imperativa non si configura un affidamento legittimo da parte del privato. Per cui la responsabilità precontrattuale della PA ai sensi del 1338 cc sarebbe esclusa ogniqualvolta l’inefficacia del contratto deriva dalla violazione di una norma di gara intesa come norma imperativa. Non è legittimo l’affidamento del privato sull’efficacia di un contratto stipulato in violazione di una norma imperativa. La giurisprudenza correttamente invece non applica i canoni privatistici alle regole pubblicistiche. Cioè le norme di gara non possono essere considerate norme imperative. La qualificazione di norme imperative è una qualificazione che attiene alle norme civilistiche, le norme poste a tutela di certi interessi pubblici che hanno un rilievo ordinamentale. Possiamo dire che tutte le norme amministrative sono norme poste a tutela di interessi pubblici e sarebbero tutte norme imperative. Non si può applicare in campo amministrativo la qualificazione delle regole privatistiche. Le norme di gara più che norme imperative possono essere considerate norme di azione con la qualificazione della giurisprudenza. Norme di gara come norme di azione. L’amministrazione è un operatore professionale che conosce o deve conoscere quelle norme di azione. La violazione delle norme di azione da parte della PA configura una culpa in contrahendo della PA cioè una forma di lesione dell’affidamento del privato nella fase della formazione del contratto, si torna ad applicare il 1338 cc. Secondo la giurisprudenza essendo le norme di gara norme di azione, l’amministrazione come operatore professionale conosce o deve conoscere quelle norme e la violazione di quelle norme configura una culpa in contrahendo della PA che lede l’affidamento del privato sull’efficacia del contratto. L’affidamento del privato è legittimo ed è leso dal comportamento della PA, responsabilità precontrattuale della PA da stipulazione inutile ai sensi del 1338 cc. Secondo la giurisprudenza occorre verificare caso per caso nel caso concreto se sussistono elementi che consentono nella fattispecie di ritenere irragionevole l’affidamento e, quindi, in quanto ragionevole non legittimo. Se l’affidamento del privato sull’efficacia del contratto nel caso concreto è un affidamento irragionevole cioè illegittimo non si configura una responsabilità precontrattuale della PA ai sensi dell’art. 1338 cc.

La regola in questa prospettiva giurisprudenziale è la responsabilità precontrattuale della p.a. da contratto inefficace, l’assenza di affidamento legittimo è una sorta di eccezione , va verificata nel caso concreto sulla base degli elementi della fattispecie, l’irragionevolezza dell’affidamento del privato, che ne esclude la legittimità e quindi la tutela, ai sensi del 1338 del codice civile. Allora abbiamo una responsabilità precontrattuale in senso a-tecnico, riporto a sistema questa trattazione, abbiamo una responsabilità precontrattuale in senso a-tecnico, in senso solo cronologico, provvedimento illegittimo, l’esempio classico in giurisprudenza, esclusione illegittima dalla gara, interrompe la partecipazione alla gara da parte del privato, responsabilità precontrattuale in senso tecnico, gara come trattativa, 1333, interruzione della trattativa, 1338, stipulazione inutile. La differenza, oggi più di ieri, è rilevante, cioè questa impostazione metodologica della spiegazione della responsabilità precontrattuale, è oggi più preziosa di ieri alla luce del mutamento giurisprudenziale sulla natura della responsabilità precontrattuale. La responsabilità precontrattuale è una responsabilità aquilana, si diceva; la responsabilità precontrattuale in senso tecnico della pubblica amministrazione è quindi una responsabilità aquilana, 2043. La responsabilità precontrattuale in senso a-tecnico della pubblica amministrazione da provvedimento illegittimo durante la gara è una responsabilità aquilana, ex 2043. Sotto il profilo della natura giuridica, ripeto, sotto il profilo della natura, non per gli altri profili, che vedremo, fino a quando la responsabilità precontrattuale è stata qualificata dalla giurisprudenza come responsabilità aquilana, la distinzione tra responsabilità precontrattuale in senso tecnico della p.a. e responsabilità precontrattuale in senso a-tecnico della stessa p.a. tende a svanire, sono entrambe responsabilità aquilana, che ricadono nella disciplina del 2043. Il renvirement giurisprudenziale, invece, accentua la differenza tra la responsabilità precontrattuale in senso tecnico e la responsabilità precontrattuale in senso a-tecnico della p.a., solo cronologico della p.a. La responsabilità precontrattuale, ex 1337 e 1338 c.c., secondo la Cassazione, oggi, è una responsabilità da contatto sociale qualificato, cioè una responsabilità da inadempimento di un’obbligazione preesistente, 1218 c.c., disciplina contrattuale. Se la responsabilità, ex 1337, 1338, è una responsabilità da contatto sociale e quindi contrattuale da inadempimento, ex 1218, la responsabilità precontrattuale propria in senso tecnico della p.a. oggi diventa una responsabilità da contatto sociale qualificato, cioè una responsabilità da inadempimento contrattuale, ex 1218. Mentre la responsabilità precontrattuale in senso a-tecnico, in senso spurio, resta una responsabilità aquilana. Il carattere tecnico o a-tecnico della responsabilità incide sulla natura. Se la responsabilità della p.a. è precontrattuale in senso tecnico oggi quella responsabilità è da contatto sociale qualificato, cioè contrattuale da inadempimento, 1218. Se, invece, la responsabilità precontrattuale della p.a. è in senso a-tecnico, in senso spurio, quella responsabilità si qualifica come responsabilità aquilana, 2043. Prima differenza, che incide, ovviamente, a cascata su tutte le altre differenze, in termine di prescrizione e in riparto dell’onere della prova, non c’è differenza, sotto questo profilo del riparto dell’onere della prova, non c’è una reale differenza tra la responsabilità precontrattuale in senso tecnico ai sensi del 1218 c.c, e la responsabilità precontrattuale in senso a-tecnico, ai sensi del 2043 c.c., sotto il profilo dell’elemento soggettivo, perché nel 1218, il danneggiato è sollevato dall’onere della prova; nel 2043, applicato alla p.a., secondo il modello di responsabilità soggettiva presunta, quindi il danneggiato è sollevato dall’onere della prova. La differenza tra responsabilità precontrattuale in senso tecnico e responsabilità precontrattuale in senso atecnico, torna ad essere rilevante sotto un terzo profilo: il profilo del riparto di giurisdizione: un conto è la giurisdizione sulla responsabilità precontrattuale in senso tecnico, un conto è la giurisdizione sulla responsabilità precontrattuale in senso atecnico. In tal caso la responsabilità è da provvedimento illegittimo, la fonte del danno risarcibile è l’illegittimità del provvedimento. La giurisdizione sull’azione di responsabilità precontrattuale in senso atecnico è la giurisdizione del giudice amministrativo, in sede di legittimità, come giurisdizione di legittimità. È l’illegittimità del provvedimento la fonte del danno, la causa petendi è l’illegittimità. Quindi la responsabilità precontrattuale in senso atecnico ricade nella giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo. Responsabilità precontrattuale in senso tecnico: non abbiamo un provvedimento amministrativo, abbiamo un comportamento dell’amministrazione. La fonte del danno non è l’esercizio del potere amministrativo illegittimo, la fonte del danno è la violazione della regola privatistica, la violazione comportamentale della buona fede, che lede la libertà negoziale, diritto soggettivo del privato. La causa petendi non è il provvedimento amministrativo illegittimo violativo dell’interesse legittimo, la causa petendi è il comportamento privatistico violativo della regola privatistica, lesione del diritto soggettivo. La giurisdizione dovrebbe appartenere al Giudice ordinario, se non ci fosse la norma che prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo sulla causa, sul procedimento di gara. La responsabilità precontrattuale in senso tecnico ricade nella giurisdizione esclusiva del GA, cioè una competenza eccezionale, derogatoria, conosce del diritto soggettivo perché la norma di legge glielo consente, in virtù del collegamento tra il comportamento e la gara, quindi del comportamento e il potere amministrativo. Natura giuridica differente, differente il riparto dell’onere della prova, salvo l’elemento soggettivo, diverso riparto di giurisdizione, diverse azioni esperibili. Un conto è la responsabilità precontrattuale in senso tecnico, un conto è la responsabilità precontrattuale in senso atecnico. Nella responsabilità precontrattuale in senso tecnico non si impugna un provvedimento, la tutela è risarcitoria e di accertamento della violazione della regola privatistica e di condanna al risarcimento del danno. La tutela esperibile, invece, nel caso di responsabilità precontrattuale in senso atecnico, la tutela è di tipo impugnatorio, la fonte del danno è il provvedimento illegittimo . La tutela del privato passa attraverso l’impugnazione del provvedimento, quindi la tutela annullatoria, la tutela impugnatoria, la tutela caducatoria, annullamento e risarcimento del danno. In astratto sarebbe esperibile anche solo l’azione risarcitoria, con l’accertamento incidentale dell’illegittimità del provvedimento. L’azione autonoma di condanna al risarcimento del danno per l’illegittimità del provvedimento di esclusione. In astratto, anche la responsabilità precontrattuale in senso atecnico può essere fatta valere attraverso la sola azione di accertamento e di condanna al risarcimento del danno, come azione autonoma prevista dal Codice del Processo Amministrativo. In astratto, perché in concreto quando si esperisce l’azione autonoma di risarcimento del danno, voi sapete che non sono risarcibili tutti quei danni che il privato avrebbe evitato esperendo l’azione caducatoria. Questo è uno di quei casi. Se il privato può impugnare l’esclusione dalla gara, per essere riammesso alla gara o per poter rieffettuare la gara, è ovvio che la mancata impugnazione incide sui danni risarcibili, 1227 del cc.

E quindi in concreto la responsabilità precontrattuale in senso “tecnico” si fa valere con l’azione di accertamento e condanna. La responsabilità precontrattuale in senso “atecnico” la si fa valere con l’azione impugnatoria di risarcimento del danno. Il danno risarcibile è diverso.

Il danno risarcibile nella responsabilità precontrattuale in senso tecnico è solo l’interesse negativo. Nella responsabilità precontrattuale in senso “atecnico”, invece, il danno risarcibile è diverso. Qui abbiamo un provvedimento amministrativo illegittimo che frustra l’interesse a partecipare alla gara e ad aggiudicarsi il contratto, ad esempio il provvedimento di esclusione.

Il danno risarcibile qui è l’interesse positivo, il bene della vita, l’aggiudicazione e quindi il contratto, in questo caso il risarcimento può avvenire o attraverso il rinnovo della gara: annullamento della gara e indizione di una nuova gara, il rinnovo materiale della gara, il rinnovo virtuale della gara. Cioè il giudice in sede giudiziale, alla luce dell’illegittimità conclamata del provvedimento, effettua una nuova valutazione sul risultato della gara.

Altra ipotesi da considerare è la perdita di chances.

Il soggetto che è stato illegittimamente escluso, si è interrotta per lui la procedura di evidenza pubblica, quell’interruzione illegittima della gara, per l’esclusione illegittima ha frustrato la sua chances di aggiudicarsi la gara: danno da perdita di chances.

Qui l’interesse positivo, nel caso di chances, nella forma del risarcimento sub species di chances, è una forma di interesse positivo probabilistico, che dipende dalla percentuale di possibilità di aggiudicarsi la gara.

La giurisprudenza prevalente ha ormai affermato la necessità che il danneggiato dimostri,anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta.

Si può in conclusione affermare che la tendenza legislativa, dottrinale e giurisprudenziale è, quindi, volta a costituire un “diritto comune” tra diritto pubblico e diritto privato, nel senso che i principi di diritto comune tendono con sempre maggior intensità a disciplinare anche l’azione della pubblica amministrazione come si evince chiaramente dai numerosi rinvii effettuati dal giudice amministrativo ai canoni della buona fede, della correttezza, della diligenza, della adeguatezza e della proporzionalità, che da sempre sono a fondamento dei rapporti tra privati.