Garanzie personali tipiche e atipiche

Sommario: 1. Inquadramento generale – art. 2740 c.c. – 2. Garanzie personali tipiche – Fideiussione – Profili generali – 3. Garanzie atipiche – Profili generali – 3.1. Contratto autonomo di garanzia –  Inquadramento Generale – 3.1.1. Autonomia assoluta o relativa – 3.2. Sistema delle rivalse – Tutela del debitore

1. Inquadramento generale – art. 2740 c.c.

Il principio generale in materia di adempimento delle obbligazioni civili è dato dall’art 2740 cc 1°co., secondo cui : “ il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.”.

Ora secondo un’ impostazione dottrinaria largamente diffusa, nell’ambito delle garanzie del credito abbiamo una prima grande differenza, ossia quella tra la garanzia generica espressione dell’art 2740 cc sopra riportato e quella delle garanzie specifiche.

La previsione delle garanzie specifiche nasce da una duplice esigenza, vale a dire,  da un lato, non sempre il patrimonio del debitore è sufficientemente capiente per garantire le sue obbligazioni e, dall’altro, quella di evitare il concorrere di un numero indeterminato di creditori sullo stesso patrimonio.

Alla prima esigenza risponde la previsione della garanzia personale, ovvero accanto al patrimonio del debitore vi è quello di un terzo che interviene per garantire l’adempimento del debito contratto.

La previsione delle garanzie reali viene incontro alla seconda esigenza, cioè quella di evitare di concorrere con altri creditori sullo stesso patrimonio, apponendo un vincolo reale su un determinato bene del debitore che in caso di inadempimento viene posto in liquidazione per soddisfare con priorità le ragioni del creditore in favore del quale è costituito.

2. Garanzie personali tipiche – Fideiussione – Profili generali

Il codice prevede tre forme di garanzia personale ovvero: fideiussione, anticresi e mandato di credito. Le caratteristiche che accomuna queste tipiche forme di garanzia sono: 1) accessorietà rispetto all’obbligazione principale; 2) satisfattività della prestazione; 3) altruità tra i soggetti coinvolti; 4) identità della prestazione.

1) Per accessorietà si intende inesistenza della garanzia in assenza e/o invalidità dell’obbligazione principale. In sintesi se non vi è debito, non può esservi obbligazione di garanzia.

2) La satisfattività della prestazione attiene solo all’inadempimento della prestazione principale imputabile al debitore, con la conseguenza che con la garanzia non si tutela la buona riuscita dell’affare e/o altri profili non afferenti il debito garantito ( ad es. risarcimento danni per responsabilità precontrattuale).

3) L’altruità del garante rispetto al debitore principale comporta la valida costituzione di un’ obbligazione di garanzia personale: allorché, quindi, fideiussore e debitore principale siano soggetti solo formalmente distinti si avrà nullità dell’obbligazione di garanzia per mancanza di causa (cavendi). E’ quanto si verifica nell’ipotesi in cui il socio unico di una società, illimitatamente responsabile per i debiti sociali, presti fideiussione per uno di tali debiti.

4) Infine vi è la caratteristica dell’identità della prestazione garantita rispetto a quella principale, almeno sul piano qualitativo ( fungibilità).

La figura di frequente utilizzo tra le garanzie personali è la fideiussione, disciplinata dagli artt.1936 e ss del codice civile.

Rispetto ad essa, va evidenziata la differenza tra diritto di regresso e diritto di surrogazione spettante al fideiussore. Per il resto vi è la disciplina codicistica oggetto di separato approfondimento.

La surrogazione, prevista ex art. 1203 n.3 cc, consiste nella successione del fideiussore al creditore, con conseguente trasferimento in suo favore di tutti i diritti, anche di garanzia, che spettavano al surrogato e nei limiti in cui gli spettavano.

Il diritto di regresso è un diritto nuovo che il fideiussore acquista a titolo originario, per il recupero, nei confronti del fideiuvato, di capitale, spese ed interessi afferenti la garanzia.

3. Garanzie atipiche – Profili generali

La rigidità operativa delle garanzie tipiche e le esigenze di speditezza e sicurezza dei traffici giuridici hanno, col tempo favorito l’avanzare delle garanzie atipiche più elastiche e duttili rispetto alle prime.

Invero non v’è in questo caso alcun rispetto dell’identità della prestazione; non sussiste il requisito dell’accessorietà a favore dell’autonomia ( sia pure con alcuni temperamenti) della prestazione; viene garantito anche l’inadempimento incolpevole dovuto a fattori non controllabili dal debitore.

In sintesi, si assiste ad una maggiore apertura e flessibilità nei rapporti commerciali, che favoriscono la diffusione a scapito della eccessiva rigidità delle garanzie tipiche.

3.1. Contratto autonomo di garanzia –  Inquadramento Generale

La più importante figura di garanzia atipica elaborata dalla pratica del commercio nazionale ed internazionale è, senz’altro, quella del contratto autonomo di garanzia.

La struttura del contratto in parola è articolata poiché vi rientra:

a) un contratto base ( vendita, appalto, somministrazione), che lega l’ordinante al beneficiario, dando vita al rapporto di valuta;

b) un contratto di mandato che crea un rapporto di provvista tra debitore principale e garante, in virtu’ del quale il primo (l’ordinante) conferisce al secondo l’incarico di stipulare il contratto di garanzia con il creditore del rapporto base. Si tratta di un mandato senza rappresentanza e irrevocabile. Oltre che dal mandato il rapporto tra debitore e garante può scaturire anche dalla stipula di una polizza fideiussoria con una compagnia di assicurazione.

c) un contratto di garanzia tra garante e beneficiario, con il quale il garante si obbliga nei confronti del creditore a versargli, su semplice richiesta e senza poter opporre alcuna eccezione, l’equivalente della prestazione dovuta dal debitore, maggiorato delle spese e dei danni.

In sostanza si assiste ad un collegamento negoziale finalizzato al perseguimento di uno scopo unitario rappresentato dalla “causa cavendi”.

Ora la principale caratteristica di quest’istituto che lo rende atipico è data dalla sua autonomia rispetto all’obbligazione principale della quale non ne segue le sorti.

Infatti si supera il limite dell’accessorietà rispetto al rapporto principale, tant’è che si parla di garanzia “ a prima richiesta” , intendendo con ciò prescindere da tutte le eccezioni relative al rapporto obbligatorio. Non a caso si parla di astrazione sostanziale della garanzia rispetto al rapporto garantito. Ciò a differenza dell’astrazione processuale delle fideiussione dovuta alla clausola “ solve et repete”   in cui è solo nel processo che si possono far valere le eccezioni sollevabili dal garante.

3.1.1. Autonomia assoluta o relativa

In dottrina ci si è chiesti se l’autonomia del contratto autonomo sia da intendersi in senso assoluto, pertanto sottratto a qualsiasi eccezione afferente il rapporto fondamentale, oppure, sottoposto ad autonomia relativa che, almeno in alcune circostanze, legittima il garante a sollevare eccezioni relative al rapporto principale al fine di evitare il pagamento.

Ebbene la Cassazione ripetutamente ha affermato che il garante, può sempre sollevare l’exceptio doli generalis ogni qualvolta il creditore abusi della sua posizione al fine di conseguire vantaggi indebiti dovuti a nullità del titolo e/o a prescrizione e/o avvenuta riscossione del credito.

3.2. Sistema delle rivalse – Tutela del debitore

Il garante che adempie ha diritto di regresso nei confronti del debitore per la restituzione delle somme erogate.

Qualora il pagamento non fosse dovuto il debitore può sempre agire nei confronti del creditore per la ripetizione dell’indebito.

Se, di contro, il pagamento è avvenuto per negligenza del garante, che nella circostanza non ha sollevato l’exceptio doli, gli spetta l’azione di ingiusto arricchimento nei confronti del debitore.