Garanzie reali e personali

GARANZIE REALI

Cause legittime di prelazione (garanzie patrimoniali specifiche): 1) Privilegio; 2) Pegno; 3) Ipoteca.

Principio generale che sorregge i rapporti tra i diversi creditori muniti di cause legittime di prelazione.

Il creditore titolato è preferito rispetto ai creditori chirografari, ma possono apparire più creditori muniti di cause legittime di prelazione diverse nei confronti di uno stesso debitore; possono esserci creditore ipotecario e creditore privilegiato.

Qual è la gerarchia di preferenza tra i creditori muniti di cause legittime di prelazione? La regola generale è disposta dall’articolo 2748 c.c.: il privilegio prevale sull’ipoteca. La ratio della preferenza – secondo le Sezioni Unite – risiede nella causa del credito. I crediti ai quali la legge riconosce un privilegio sono ritenuti particolarmente meritevoli di tutela; questa è la ragione, la causa del credito che giustifica il riconoscimento del privilegio e la preferenza del privilegio sull’ ipoteca. Quest’ultima deriva da una prescrizione, è una garanzia iscrizionale, sorge in forza di un atto di iscrizione nei pubblici registri; il privilegio sorge non in forza di un atto di iscrizione, ma in ragione della legge stessa.

Questo genera un conflitto che potrebbe essere risolto iniquamente quando il privilegio sorge dalla stipulazione di un contratto preliminare che viene trascritto; perché ai sensi dell’art. 2775-bis c.c., la trascrizione di un preliminare attribuisce un privilegio al promissario-acquirente, che diviene creditore privilegiato. Se sul medesimo bene sussiste una precedente iscrizione ipotecaria, in base al principio su richiamato ex art. 2748 c.c. il privilegio prevale sull’ipoteca, il promissario-acquirente, che è creditore privilegiato, sarebbe preferito rispetto al creditore ipotecario, nonostante sia quest’ultimo di data certa anteriore, cioè nonostante il promissario-acquirente ha acquistato un bene che sapeva o avrebbe dovuto sapere gravato da ipoteca. In ciò si sostanzia l’iniquità del principio: il creditore ipotecario viene pregiudicato da un creditore privilegiato che ha acquistato quando conosceva già o avrebbe dovuto conoscere dell’ipoteca.

Nella prospettiva delle Sezioni Unite e vero che il privilegio sorge in virtù della natura e della causa del credito, ma non tutti i privilegi sono casuali. Un privilegio non causale è proprio quello riconosciuto al promissario-acquirente ex art. 2775-bis c.c.; in questa ipotesi il privilegio – secondo la giurisprudenza – non sorge per la natura del credito, ma in seguito a trascrizione. Tale privilegio si qualifica come iscrizionale, pari all’ipoteca del creditore di data certa anteriore. In questo modo i due crediti, privilegiato e ipotecario, vengono resi equi-ordinati, non vi è più la causa del credito che giustifica la prevalenza ex art. 2748 c.c. La norma non può applicarsi in quanto il privilegio non sorge per la causa del credito, ma per un atto di iscrizione, divenendo di pari grado con l’ipoteca e dunque ritorna a vigere la regola temporale del “prius in tempore, potior in iure”.

GARANZIE PERSONALI

Contratto autonomo di garanzia in relazione alla fideiussione.

La fideiussione è una garanzia personale, il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione del debitore, garantisce la stessa obbligazione a cui è tenuto il debitore principale. Si assume un’obbligazione propria determinata per relationem. Perché il fideiussore possa garantire la prestazione principale, si necessita che l’oggetto di questa sia fungibile, che la prestazione dedotta in obbligazione sia fungibile (sempre e solo).

La prima caratteristica della fideiussione è la natura fungibile della prestazione garantita.

Seconda caratteristica: l’accessorietà. La fideiussione è obbligazione accessoria all’obbligazione principale, se quest’ultima non è valida, si estingue parimenti anche la prima, in virtù di un rapporto di dipendenza. La fideiussione postula un’obbligazione da garantire.

Altro precipitato dell’accessorietà è il regime delle eccezioni opponibili: il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni relative al rapporto garantito.

Questo è il modello della fideiussione tipica disciplinata dal codice civile.

Le parti possono introdurre ogni sorte di variante al rapporto fideiussorio.

Una delle varianti è rappresentata dalla clausola cd. solve et repete, in forza della quale il fideiussore si obbliga prima ad adempiere e poi a far valere le eccezioni relative all’infondatezza dell’obbligazione fatta valere dal creditore. La clausola introduce il principio della cd. astrazione processuale, cioè inverte l’ordine tra adempimento e contestazione: il fideiussore non può contestare l’insussistenza della pretesa, se non ha prima adempiuto (prima adempie poi fa valere le eccezioni opponibili). Non agisce in via di eccezione, bensì in via di azione, in un momento successivo al pagamento. Il fideiussore, dopo l’adempimento, può far valere tutti i vizi, tutte le eccezioni relative al rapporto sottostante.

Una seconda variante è quella concretizzata dalla fideiussio indemnitatis, fideiussione di indennità: il fideiussore non garantisce l’adempimento della stessa prestazione del debitore, ma si obbliga a tenere il creditore indenne dalle conseguenze che derivano dall’inadempimento del debitore. Non è una garanzia in senso tecnico; la prestazione principale in questo caso è infungibile – ecco la differenza – per cui la prestazione deve venire eseguita dal debitore, non potendola eseguire il fideiussore. Il fideiussore assume un’obbligazione propria contretizzantesi nel tenere indenne il creditore dalle conseguenze che potrebbe subire dall’inadempimento della prestazione infungibile del debitore. La variazione rispetto allo schema principale riguarda il mutamento dell’oggetto: l’obbligazione fideiussoria non è identica all’obbligazione garantita-principale. Il fideiussore si obbliga ad una prestazione diversa da quella del debitore, è un’obbligazione indennitaria.

Il contratto autonomo di garanzia è la variante più rilevante al contratto di fideiussione, perché fa venire meno l’accessorietà tipica della fideiussione. CONTRATTO AUTONOMO, in quanto viene meno il presupposto proprio della fideiussione, rintracciabile nell’accessorietà. Il rapporto di garanzia è autonomo rispetto al rapporto garantito: AUTONOMIA SOSTANZIALE, il garante non può opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto sottostante, al rapporto garantito.

Il contratto di garanzia attua una astrazione sostanziale, non più processuale, come per la clausola solve et repete. Il garante non può opporre né al momento dell’adempimento, né in un momento successivo le eccezioni relative al rapporto principale.

Il contratto di garanzia è presunto dall’inserimento delle cd. clausole a prima richiesta, a semplice richiesta, senza eccezioni; l’inserimento di dette cause nel contratto fa presumere la volontà delle parti di dare vita ad una garanzia non accessoria, autonoma. Il contratto si presume autonomo, alla luce dell’inserimento delle suddette cause.

Il garante non si obbliga alla medesima prestazione del debitore, anzi si obbliga ad una prestazione diversa, generalmente di pagamento, il garante si obbliga a tenere indenne il creditore dalle conseguenze derivanti dall’inadempimento del debitore. Ancora una volta si ha una prestazione di indennità, al pari della fideiussio indemnitatis, con la differenza rintracciabile nella mancanza di accessorietà per il contratto autonomo di garanzia.

L’autonomia della garanzia si presta ad abusi da parte del creditore, non potendo il garante opporre eccezioni relative al rapporto; così il creditore potrebbe escutere la garanzia anche alla mancata presenza dei presupposti. Il garante non potrebbe in caso di richiesta di adempimento opporre l’insussistenza del rapporto sottostante; si pone allora la problematica dell’abuso del diritto.

Per evitarsi tale abuso, la giurisprudenza ha introdotto l’exceptio doli, il garante pur non potendo opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto sottostante, potrebbe però paralizzare la sua pretesa abusiva per mezzo dello strumento processuale dell’exceptio doli.

La fideiussione e il contratto autonomo di garanzia possono rivestire una determinata forma, quando sono prestate da un particolare soggetto professionale, l’assicurazione o l’impresa bancaria. In tali casi il contratto assume il contratto di POLIZZA FIDEIUSSORIA: questa non è un’autonoma tipologia di garanzia, ma è la particolare forma che assume la stessa se prestata da un operatore professionale qualificato. Tale soluzione risolve la problematica della disciplina da applicare, che varia a seconda del contenuto della polizza stessa; non essendo una tipologia a sé, segue la disciplina normativa della fideiussione o del contratto autonomo di garanzia.