Generalità del contratto di mutuo e divieto di applicazione allo stesso del patto commissorio

Il mutuo è un contratto di prestito ossia un negozio traslativo della proprietà con cui una parte (mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e il mutuatario si obbliga a restituire il tantundem ossia  altrettante cose della stessa specie e qualità.

Il mutuo è il prototipo dei contratti di credito la cui funzione consiste nell’attribuire la piena disponibilità del bene oggetto del contratto al mutuatario che ne acquista la piena proprietà. Oggetto del contratto, dunque, sono quantità di somme di denaro o altre cose fungibili (beni che possono essere sostituiti con altri beni dello stesso genere).

Il mutuo è un contratto di durata, infatti il mutuante non può esigere la restituzione di cose della stessa specie e quantità rispetto a quelle consegnate prima della scadenza del termine contrattuale. Per il mutuo vige il principio della libertà di forma, infatti, per la sua stipulazione non è prevista la forma scritta.

Il mutuo è un contratto reale in quanto si perfeziona con la traditio ossia quando la somma o il bene fungibile anche se non consegnati materialmente al mutuatario sono posti nella sua disponibilità, è inoltre un contratto che può essere a titolo oneroso o gratuito. Il mutuo oneroso fa nascere obblighi in capo alle parti: il mutuatario alla scadenza del contratto deve restituire cose della stessa specie e quantità di quelle che gli sono convenute e pagare gli interessi, l’ obbligazione di pagare gli interessi è accessoria rispetto a quella principale e si aggiunge ad essa per effetto del decorso del tempo, gli interessi si calcolano tenendo conto dell’interesse legale, e ad esso se le parti non ne hanno determinato la misura si aggiungono gli interessi convenzionali, gli interessi superiori a quello legale devono essere determinati per iscritto, sono nulli invece gli interessi usurari; se il mutuo è gratuito la gratuità deve risultare dal contratto  e il mutuatario ha solo l’obbligo di restituire i beni  oggetti del mutuo.

In riferimento al contratto di mutuo sorge una problematica relativa all’ applicabilità o meno allo stesso del cd patto commissorio.

Per definizione il patto commissorio può definirsi come quel patto in virtù del quale creditore e debitore convengono che, in caso di mancato pagamento, la cosa data in pegno o in ipoteca passi in proprietà del creditore (ex art. 2744 c.c.). La ratio del divieto del patto commissorio, invero, sta nella tutela del debitore il quale non deve sottostare alla volontà del creditore accettando preventivamente di trasferire un bene di sua proprietà come conseguenza della mancata estinzione del debito.

Proprio in conformità e nel rispetto della ratio del divieto del patto commissorio la Cassazione con ordinanza n. 20420/2020, ha sancito che nel caso del contratto di mutuo il patto commissorio è vietato in quanto con esso, in caso di inadempimento, il mutuatario si obbliga a trasferire al mutuante la proprietà dell’immobile acquistato con le somme ottenute dal mutuante, con spese a proprio carico oltre al risarcimento del maggior danno subito. In sostanza, nel patto commissorio il creditore diviene proprietario del bene del debitore inadempiente senza corrispondergli l’eventuale differenza tra il valore del bene e quello del debito. Dunque da quanto emerge dall’ordinanza è chiaro che a tutela del debitore (mutuatario) l’ applicazione del patto commissorio in caso di inadempimento della sua obbligazione  non possa trovare applicazione, inoltre, secondo una parte predominante  della dottrina  nel caso in cui vi sia stata la violazione del  divieto del patto commissorio non è nullo l’intero contratto  ma solo la clausola avente ad oggetto siffatta operazione non consentita dall’ordinamento; il  contratto sarebbe invece affetto da nullità totale qualora esso sia stato stipulato al solo fine di porre in essere un patto commissorio.