Genitore non collocatario e regime di visita con i figli: diritto potestativo o dovere coercibile?

Di recente la Corte di Cassazione, con l’ordinanza 5 dicembre 2019 – 6 marzo 2020 n.6471, si è occupata di stabilire se il diritto-dovere di visita del figlio minore proprio del genitore non collocatario, ferma l’infungibilità della condotta, sia suscettibile di coercibilità in via indiretta per le modalità di cui all’art. 614 bis c.p.c.

In concreto si è posto il problema di determinare se il genitore non collocatario che non adempia agli obblighi di incontro con i propri figli minori sia sanzionabile con il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.

Occorre innanzitutto specificare che nel diritto generale delle obbligazioni, l’ordinamento giuridico appresta attenzione e rimedio all’interesse insoddisfatto del creditore a causa del mancato spontaneo adempimento della prestazione da parte del debitore.

Così quando l’obbligo non è stato spontaneamente adempiuto l’ordinamento predispone degli strumenti idonei a garantire l’esecuzione della prestazione anche senza la cooperazione del debitore o contro la sua volontà.

Discussa è l’applicabilità di questo principio ai rapporti di famiglia, regolamentati da un diritto speciale ispirato all’attuazione dell’interesse preminente del minore.

La legge, ai sensi dell’art. 316 c.c., stabilisce che i genitori hanno la c.d. responsabilità genitoriale che deve essere esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni e delle aspirazioni dei propri figli.

In questo senso viene sancito il principio della bigenitorialità inteso come la presenza comune dei genitori nella vita dei figli idonea a garantire loro la stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive. Questo deve avvenire anche quando la coppia genitoriale entra in crisi.

In sede di separazione, infatti, accade che le parti – ovvero in caso di mancato accordo, il giudice – dopo aver determinato il genitore con il quale i minori continueranno a convivere in via prevalente, stabiliscano anche i tempi e le modalità di frequentazione dei figli con il genitore non collocatario.

La regola generale è quella dell’affidamento condiviso secondo la quale i figli minori devono essere affidati a entrambi i genitori.

I figli, dunque, hanno il diritto di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore.

Parallelamente i genitori devono condividere le decisioni di maggiore importanza relative all’educazione, all’istruzione, alla salute e alle attività dei figli minori. Devono, cioè, predisporre e attuare un progetto comune, nell’interesse dei propri figli, per l’educazione.

In siffatto prisma di relazioni si declina in diritto/dovere di visita del genitore presso il quale i minori non siano stati collocati che: in quanto diritto è tutelabile rispetto alle violazioni e inadempienze dell’altro genitore, sul quale grava l’obbligo corrispondente di astenersi dal compiere condotte che rendano difficoltoso o inattuabile l’esercizio del diritto altrui nei termini previsti dall’art. 709 ter c.p.c.; in quanto dovere rimane fondato sull’autonoma e spontanea osservanza dell’interessato non esercitabile in via coattiva dall’altro genitore, in proprio o quale rappresentante legale del minore.

Il dovere di frequentazione e visita dei figli minori è, dunque, espressione della capacità di autodeterminazione del soggetto e, come tale, deve essere rimesso, nel proprio esercizio, alla libera e consapevole scelta di colui il quale ne sia onerato.

La lettura che descrive il dovere di visita del genitore non collocatario come coercibile da parte dell’altro genitore urta con la stessa finalità di quel dovere identificato come strumento idoneo a garantire la realizzazione dell’interesse superiore del minore, inteso come crescita ispirata a canoni di equilibrio e adeguatezza.

L’esclusione della coercibilità, a favore dei figli, del diritto di visita e del corrispettivo dovere del genitore non collocatario di garantire una frequentazione regolare comporta l’impossibilità di applicare l’art. 614 bis c.p.c., inteso quale fonte di provvedimento di coercizione indiretta.

L’art. 614 bis c.p.c. presuppone l’inosservanza di provvedimento di condanna, ma il diritto/dovere di visita è esplicazione della relazione tra il genitore e i figli che non può mai costituire oggetto di una condanna ad un facere sia pure infungibile.

A questo si aggiunga che l’emanazione di un provvedimento ex art. 614 bis c.p.c. degraderebbe l’interesse del minore il quale subirebbe una mera monetizzazione preventiva con la conseguente banalizzazione del dovere essenziale del genitore.

Tuttavia, l’esclusione dell’applicabilità dell’art. 614 bis c.p.c. al genitore inadempiente, non implica che la sua condotta resti priva di effetti.

L’inerzia del genitore non collocatario, infatti, non rimane esente da conseguenze ma può comportare: la modifica dei provvedimenti in vigore in tema di affidamento (art. 316, co. 1 c.c.); la decadenza della responsabilità genitoriale e l’adozione di provvedimenti limitativi della responsabilità per condotta pregiudizievole ai figli (art. 330 e 333 c.c.); la responsabilità penale per il delitto di violazione degli obblighi di assistenza familiare (art. 570 c.p.).

In conclusione, il diritto-dovere di visita del figlio minore che spetta al genitore non collocatario non è suscettibile di coercizione neppure nella forma indiretta prevista dall’art. 614 bis c.p.c., trattandosi di un potere-funzione che è destinato a rimanere libero nel proprio esercizio quale esito di autonome scelte che corrispondono, anche, all’interesse del minore a una crescita sana ed equilibrata.