Giudizi de potestate e nomina di un curatore speciale

Nota a Cass. Civ., Sez. I, Ord. 26 marzo 2021, n. 8627

Sommario: 1. Il caso di specie – 2. La natura dei provvedimenti ablativi, limitativi o restitutivi della responsabilità genitoriale e la loro ricorribilità in cassazione – 3. Sulla necessità della nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. – 4. Conclusioni

1. Il caso di specie

In data 10 giugno 2019, due genitori proponevano, davanti alla Corte di Appello di Catanzaro, reclamo avverso il decreto con cui il Tribunale per i minorenni della medesima città, aveva affidato le loro bambine (in precedenza affidate ad una struttura di accoglienza) al servizio sociale e collocato una delle piccole presso la zia materna, stabilendo particolari prescrizioni nell’interesse delle minori. Nel suddetto reclamo assumevano che la limitazione della responsabilità genitoriale della madre era stata disposta a seguito di un’istruttoria lacunosa senza che fosse stato effettuato un serio accertamento sulla personalità e sulle condizioni di vita, familiare e sociale, dei genitori.

La Corte di Appello di Catanzaro, il 2 agosto 2019, respingeva il reclamo, osservando che: il decreto impugnato non aveva sospeso la responsabilità genitoriale dei ricorrenti, ma aveva solo disposto l’affidamento temporaneo delle minori al servizio sociale per consentire l’avvio di un trattamento terapeutico a sostegno delle “fragilità psicologiche” manifestate da una delle due, e la collocazione dell’altra presso la zia materna. A detta del giudice di seconde cure, pertanto, l’allontanamento delle bambine dal nucleo familiare originale rispondeva a precise esigenze di tutela della salute delle stesse e alla necessità di consentire il loro normale sviluppo psico-fisico. L’istruttoria compiuta dal Tribunale per i minorenni di Catanzaro, infatti, aveva evidenziato una situazione di potenziale disagio delle bambine, la quale era stata desunta con riferimento a presunte attenzioni di carattere sessuale da parte degli adulti, attraverso un narrato che, indipendentemente dalla veridicità dei contenuti, offriva lo spaccato di una vita condotta in ambienti inidonei alla crescita delle minori. Non solo, ma gli accertamenti compiuti avevano evidenziato, altresì, un comportamento inadeguato della madre la quale non risultava aver prestato la dovuta attenzione alle esigenze di crescita in salute delle figlie; le prescrizioni di condotta, decise dal Tribunale per i minorenni, erano, secondo la Corte di Appello di Catanzaro, ampiamente giustificate da quanto verificato, potendo offrire un valido aiuto per il recupero di una completa e matura capacità genitoriale.

Avverso tale decreto, i genitori hanno proposto ricorso straordinario per Cassazione lamentandone, in particolare, la nullità per violazione degli artt. 75, 78, 112 c.p.c., art. 336bis c.c., in relazione all’art. 111 Cost., comma 7, in quanto la Corte d’Appello aveva deciso, nonostante nel giudizio fosse mancata la nomina di un curatore speciale che rappresentasse le minori, a tutela dei loro interessi in potenziale contrasto con quelli dei genitori. Con gli altri motivi denunciavano, invece, la violazione degli artt. 13 e 32 Cost., in quanto, a loro dire, la Corte territoriale avrebbe pronunciato, da un lato, imponendo alle minori una serie di obblighi di cura, senza aver preventivamente acquisito il parere dei medici specialisti, sulla base dell’asserita “fragilità psicologica”, dall’altro, in mancanza di un accertamento medico sulla patologia della madre delle minori, ponendo così a carico di quest’ultima un obbligo di cura a pena di decadenza dalla responsabilità genitoriale. Con i successivi motivi lamentavano, infine, la violazione dell’art. 333 c.c., in quanto il decreto impugnato sarebbe stato emesso in mancanza della prova di comportamenti dannosi per le minori, quella degli artt. 337ter c.c., artt. 112 e 61 c.p.c., l’omessa valutazione di un fatto decisivo, in quanto la Corte territoriale aveva disposto, a loro dire, l’affidamento delle minori senza un’approfondita indagine sull’idoneità genitoriale dei ricorrenti, sebbene il provvedimento temporaneo di affido contenesse l’esplicito incarico ai servizi sociali di monitorare il nucleo familiare e predisporre una dettagliata relazione socio-ambientale.

2. La natura dei provvedimenti ablativi, limitativi o restitutivi della responsabilità genitoriale e la loro ricorribilità in cassazione

Con l’ordinanza in commento, gli Ermellini si sono soffermati, dapprima, sull’ammissibilità del ricorso promosso dai genitori in via straordinaria e sulle caratteristiche del decreto impugnato in appello, con il quale era stato confermato l’affidamento temporaneo delle minori ai servizi sociali, per consentire l’avvio di un percorso di un trattamento terapeutico a sostegno delle “fragilità psicologiche” manifestate da una delle minori e la collocazione dell’altra bambina presso la zia paterna.

L’ordinanza in commento offre quindi, in primo luogo, l’occasione per tornare a riflettere sulla natura dell’attività giurisdizionale svolta nei giudizi de potestate e sul tema dell’ammissibilità del ricorso straordinario in cassazione nel delicato ambito della tutela giurisdizionale dei diritti rappresentato dal processo familiare.

Ebbene, la Corte di Cassazione, intendendo dare continuità all’indirizzo intrapreso negli ultimi anni, con l’ordinanza de qua, torna ad affermare, l’attitudine al giudicato rebus sic stantibus dei provvedimenti ablativi, limitativi o restituivi della responsabilità genitoriale, emessi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., sebbene mancanti di natura prettamente contenziosa, in quanto non revocabili o modificabili, salva la sopravvenienza di fatti nuovi.

La vexata questio dell’ammissibilità del ricorso straordinario in Cassazione avverso i provvedimenti c.d. de potestate, è stata, per lungo tempo, risolta negativamente da un granitico orientamento giurisprudenziale^[1] che riteneva i provvedimenti in questione non aventi i caratteri della decisorietà e della definitività in senso sostanziale, richiesti, invece, dalla disposizione di cui all’art. 111, comma 7, Cost.

Originariamente, il dibattito relativo all’ammissibilità del ricorso straordinario avverso i provvedimenti diversi dalla sentenza, fu risolto solo da un arresto delle Sezioni Unite degli anni Cinquanta, secondo cui il rimedio de quo deve essere riconosciuto avverso “ogni provvedimento che sia idoneo ad incidere in via definitiva sulle situazioni giuridiche private alla stessa stregua di un provvedimento dato in forma di sentenza a norma dell’art. 279 c.p.c.”^[2], purché avente, da un lato, il carattere della decisorietà, tipico, questo, di ogni provvedimento emesso all’esito di un procedimento, riguardante diritti soggettivi o status, idoneo ad attribuire ad uno dei litiganti un “bene della vita”, e, dall’altro, della definitività, consistente nell’idoneità a raggiungere la qualifica di cosa giudicata in senso sostanziale, come tale non suscettibile di ulteriore impugnazione^[3]. Grazie a tale pronuncia, si è quindi aperta la strada per l’accesso al ricorso ex art. 111, comma 7, Cost., anche dei provvedimenti aventi la forma di ordinanza e di decreto ed emessi per la tutela di un diritto soggettivo o uno status (decisorietà), al termine di un modello procedimentale sfociante in un provvedimento non altrimenti criticabile (definitività).

Guardando alle controversie familiari, la questione relativa all’individuazione dei provvedimenti che possono essere qualificati come decisori e definitivi si presentava al quanto delicata, a fronte dell’esistenza di diversi modelli processuali in ragione della tipologia di azione esercitabile, la frequente opzione per le forme del rito camerale, la presenza del minore e del suo superiore interesse (posizione, questa, che può, come del resto nel caso in esame, risultare contrapposta a quella di entrambi i genitori).

Tuttavia, nel corso degli ultimi anni, anche a fronte della riforma della filiazione[4] e prima ancora di qualche isolato arresto di segno contrario^[5] che aveva condotto a letture interpretative meno rigide circa l’esperibilità del ricorso di cui si discute, si è giunti ad una ripensamento della materia che ha consentito di ricomprendere anche i provvedimenti sulla responsabilità genitoriale nell’alveo di quelli decisori e definitivi, sancendone, quindi, la loro piena ricorribilità in via straordinaria.

Alla luce, pertanto, dei cambiamenti intervenuti nella disciplina normativa, a cui si è accompagnata la modifica apportata all’art. 38 disp. att. c.c. ad opera della sopracitata L. 219/2012^[6], la Suprema Corte ha aperto alla ricorribilità ex art. 111, comma 7, Cost., dapprima, dei provvedimenti ablativi, limitativi o restitutivi della responsabilità dei genitori sui figli minori, qualora siano irrevocabili e definitivi, rebus sic stantibus, dal momento che il giudice di merito si spoglia in via definitiva della giurisdizione al riguardo^[7], e, successivamente, sono giunti a ritenere impugnabili i provvedimenti resi dalla Corte di appello, sezione minorile, in sede di reclamo avverso le decisioni prese in ragione di quanto disposto dall’art. 316 c.c., in merito all’affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio e alle statuizioni consequenziali^[8].

Ciò premesso, nel caso in esame la S.C., intendendo, come sopra anticipato, dare continuità al proprio orientamento, ha ritenuto ammissibile il ricorso e confermato il carattere decisorio del decreto impugnato dai genitori in appello (con cui si confermava, nell’ambito del conflitto genitoriale, da un lato, l’affidamento temporaneo delle minori ai servizi sociali – anche se nato fuori dal matrimonio – e la collocazione, dall’altro, dell’altra bambina presso la zia paterna), nella misura in cui risolve contrapposte pretese di diritto soggettivo, e di definitività, in quanto avente un’efficacia assimilabile, rebus sic stantibus a quella del giudicato, non rilevando, a sostegno della tesi contraria, che si tratti di un provvedimento di affidamento ai servizi sociali, atteso che ciò non determina alcuna modificazione della qualificazione giuridica del provvedimento[9].

3. Sulla necessità della nomina di un curatore speciale ex 78 c.p.c.

Una volta dichiarata l’ammissibilità del ricorso, la S.C. accoglieva il primo motivo di impugnazione con cui i ricorrenti avevano dedotto la nullità del decreto a fronte della mancata nomina di un curatore speciale che rappresentasse le minori in giudizio a tutela dei loro interessi, in quanto in potenziale contrasto con quelli dei genitori.

Orbene, come noto, nei giudizi aventi ad oggetto l’adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, la disposizione di cui all’art. 336, comma 4, c.c.[10], così come modificata dalla L. n. 149 del 2001[11], art. 37, comma 3, richiede la nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., nel caso in cui non sia stato nominato un tutore provvisorio[12]. Tali giudizi, infatti, vedono la posizione del figlio potenzialmente contrapposta a quella di entrambi i genitori sulla scorta di un giudizio che non può che essere di prognosi nella impossibilità di stabilirsi, altrimenti, coincidenza ed omogeneità degli interessi del minore con quello del genitore[13]; ne consegue, quindi, la necessità della nomina di un curatore speciale, qualora, come nel caso in esame, il minore, parte necessaria del procedimento, non sia già rappresentato da un tutore provvisorio, nominato dal giudice in via cautelare ed urgente od all’atto dell’adozione di precedenti provvedimenti meramente limitativi della responsabilità genitoriale.

Necessità, questa, che trova la sua ratio in considerazione del fatto che nei giudizi riguardanti l’adozione di provvedimenti limitati, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale, nei confronti di entrambi i genitori, la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di quest’ultimi, anche nell’ipotesi in cui il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo caso stabilirsi a priori la coincidenza e l’omogeneità dell’interesse del minore con quello dell’altro genitore (il quale potrebbe presentare il ricorso, o scegliere di aderire a quello presentato da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi puramente personali, o, per contro, in questa seconda ipotesi, richiederne la reiezione). Deve, pertanto, applicarsi il principio, più volte affermato dagli Ermellini nella materia oggetto di attenzione, secondo cui si riscontra il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentante legale con conseguente necessità della nomina d’ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista l’incapace, ex art. 78, comma 2, c.p.c., tutte le volte che l’incompatibilità delle loro rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività[14]. Ragion per cui, nell’ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, deve dichiararsi la nullità del procedimento, sulla base di quanto disposto dall’art. 354, comma 1, c.p.c.[15], con rimessione della causa al primo giudice affinché provveda all’integrazione del contraddittorio[16].

Nel caso oggetto dell’ordinanza oggi annotata, la S.C. ha ritenuto applicabile al decreto impugnato l’orientamento appena ricordato, trattandosi di un provvedimento decisorio afferente alla responsabilità genitoriale, ossia giudizi nei quali la posizione dei figli minori è contrapposta a quella di entrambi i genitori.

Il decreto è stato, quindi, annullato, con rinvio al giudice di primo grado ex art. 354 c.p.c. al fine di provvedere all’integrazione del contradditorio. Gli altri motivi di impugnazione sono da ritenere, precisa la S.C., assorbiti dall’accoglimento del primo.

4. Conclusioni

L’ordinanza in commento è, a modesto avviso di chi scrive, interessante, in quanto, da un lato, consente di tornare a riflettere sulla natura dell’attività giurisdizionale svolta nei giudizi riguardanti l’adozione di provvedimenti limitati, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale e, più nello specifico, sul tema dell’ammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost., in questo particolare settore della tutela giurisdizionale dei diritti, rappresentato dal processo familiare; dall’altro, rappresenta l’occasione per ripercorrere le garanzie che devono essere assicurate al minore, quale parte formale, al fine di consentirgli un esercizio effettivo del diritto di difesa, in giudizi particolarmente delicati, in cui possono assumersi provvedimenti incidenti profondamente sul suo sviluppo psico-fisico[17].

[1] Cass. civ., sez. un., 15 luglio 2003, n. 11026, in Giur. it., 2004, 1162; in senso conforme cfr. Cass. civ., 14 maggio 2010, n. 11756, in CED Cassazione, 2010.

[2] Cass. civ., sez. un., 30 luglio 1953, n. 2593, in Foro it., 1953, I, 1248.

[3] Per un approfondimento sulla soddisfazione di tali requisiti cfr. ex multis Cass. civ., sez. un., 23 ottobre 1986, n. 6220, in Giust. civ., 1987, I, 903; Cass. civ., sez. un., 10 giugno 1988, n. 3931, in Giur. it., 1989, I, 1, 1224; Cass. civ., sez. un., 25 gennaio 2002, n. 911, in Fam. e dir., 2002, 4, 367 ss., con nota di Porcari, Provvedimenti de potestate e inammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost.: le Sezioni Unite confermano il proprio tradizionale orientamento.

[4] Legge 10 dicembre 2012, n. 219, Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali, in G.U. n. 293 del 17-12-2012 e d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norme dell’art. 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219, in G.U. n. 5 dell’8-1-2014. Sul punto cfr. Graziosi, Una buona novella di fine legislatura: tutti i figli hanno uguali diritti, dinanzi al tribunale ordinario, in Fam. e dir., 2013, 3, 279 e C.M. Bianca, La legge italiana conosce solo figli, in Riv. dir. civ., 2013, 1, 10001.

[5] Cass. civ., sez. un., 09 gennaio 2001, n. 1, in Fam. e dir., 2001, 3, 282, con nota di Civinini.

[6] Con tale modifica, infatti, si è attribuito al Tribunale ordinario la competenza in materia di procedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale nei casi in cui sia già pendente fra le parti stesse un procedimento di separazione personale o di divorzio o un giudizio ai sensi dell’art. 316 c.c. Sul punto cfr. Cass. civ., 21 novembre 2016, n. 23633, in www.leggiditalia.it (consultato in data 28.04.2021); Cass. civ., 25 luglio 2018, nn. 19779 e 19780, in Foro it., 2018, 11, 1, 3552 e Cass. civ., 17 aprile 2019, n. 10777, in L’Osservatorio sul diritto di famiglia. Diritto e processo, 2020, IV, 2, 93, con una mia nota Ferrandi, Ricorso straordinario in cassazione e provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale: un altro passo verso una sempre più effettiva tutela dei diritti dei minori.

[7] Cfr. Cass. civ., 29 gennaio 2016, n. 1743, in Fam. e dir., 2016, 12, 1135 e Cass. civ., 29 gennaio 2016, n. 1746, in Foro it., 2016, 3, 1, 811.

[8] Cfr. Cass. civ., 22 giugno 2017, n. 15482, in Foro it., 2017, 9, 1, 2658.

[9] Cfr. Cass. civ., 12 novembre 2018, n. 28998, in CED Cassazione, 2018 e Cass. civ., 26 marzo 2015, n. 6132, in CED Cassazione, 2015.

[10] Art. 336, comma 4, c.c.: “In caso di urgente necessità il tribunale può adottare, anche d’ufficio, provvedimenti temporanei nell’interesse del figlio”.

[11] Legge 28 marzo 2001, n. 149, Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, recante «Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori», nonché al titolo VIII del libro primo del codice civile“, in G.U. n. 96 del 26-04-2001.

[12] Art. 78, comma 2, c.p.c.: “Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è un conflitto di interessi col rappresentante”. Per un approfondimento sulla figura del curatore speciale v. Castauro, Il curatore speciale nei procedimenti de potestate, in L’Osservatorio sul diritto di famiglia. Diritto e processo, 2020, IV, 2, 27; Cesaro, Il curatore speciale e la protezione del best interest of child: la tecnica del bilanciamento, in Fam. e dir., 2020, 8-9, 871 e Italia, La partecipazione del minore nel processo civile, in Corr. giur., 2018, 7, 988.

[13] Cfr. Cass. civ., 13 marzo 2019, n. 7196, in www.leggiditalia.it (consultato in data 28.04.2021) e Cass. civ., 02 febbraio 2016, n. 1957, in CED Cassazione, 2016.

[14] Sul punto da ultimo cfr. App. Firenze, 5 febbraio 2021; Cass. civ., 25 gennaio 2021, n. 1471; Trib. Gorizia, 21 gennaio 2021; Trib. Emilia Romagna, 13 febbraio 2020; Cass. civ., 13 marzo 2019, n. 7196 e Cass. civ., 5 aprile 2018, n. 8483, tutte in www.osservatoriofamiglia.it (consultato in data 28.04.2021); e meno recentemente Cass. civ., 02 febbraio 2016, n. 1957 cit., e Cass. civ., 19 maggio 2010, n. 12290, in www.leggiditalia.it (consultato in data 28.04.2021).

[15] Art. 354, comma 1, c.p.c.: “Fuori dei casi previsti nell’articolo precedente, il giudice d’appello non può rimettere la causa al primo giudice, tranne che dichiari nulla la notificazione della citazione introduttiva, oppure riconosca che nel giudizio di primo grado doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte, ovvero dichiari la nullità della sentenza di primo grado a norma dell’articolo 161 secondo comma^”. Sul punto v. Luiso, Invalidità della sentenza e mezzi di gravame, in Riv. dir. proc., 2009, 26.

[16] Cfr. Cass. civ., 6 marzo 2018, n. 5256, in Foro it., 2018, 4, 1, 1181.

[17] Il processo minorile, per poter essere configurato come un giusto processo, deve essere in grado di garantire al minore non solo il diritto di essere parte del giudizio, in senso sostanziale, quale titolare del rapporto dedotto nel processo, ma anche processuale.