Gli affidamenti sotto soglia

Sono definiti sotto soglia quei contratti di appalto che, non superando una determinata sogli individuata in termini economici, non sono soggetti all’applicazione del codice dei contratti pubblici. Costituiscono un esempio di contratto esente, ovverosia quei contratti che in astratto rientrerebbero nell’alveo di quelli normati dalla direttiva comunitaria ma che, per ragioni di politica comunitaria, vengono esclusi.

La ratio dell’esclusione è rinvenibile in due ragioni fondamentali. In primo luogo, quella di non trattare allo stesso modo affidamenti di piccola entità e quelli di rilevante entità economica; in secondo luogo alla base dell’esclusione vi sono esigenze di semplificazione. Ragion per cui, in tal caso, dovranno contemperarsi due esigenze apparentemente in antitesi: assicurare il rispetto dei principi di imparzialità, parità di trattamento e di non discriminazione con quelli di efficienza, non aggravamento e speditezza dell’azione amministrativa.

Per quanto concerne la disciplina applicabile, come detto si tratta di contratti esclusi ma ciò non toglie che anch’essi dovranno rispettare i principi che il trattato detta a tutela della concorrenza; ciò è confermato dall’art. 36 del codice dei contratti pubblici, che statuisce che anche per l’affidamento dei contratti sotto-soglia avvengono nel rispetto dei principi stabiliti dagli articoli 30 comma 1, 34 e 42 del dlgs 50/2016. La norma indicata costituisce la norma attributiva del potere per le stazioni appaltanti, le quali potranno procedere agli affidamenti in maniera più semplificata. Ciò posto, le modalità tramite cui tale potere è regolato sono delineate dalle linee guida ANAC, in particolare la n. 4.

Per quanto concerne gli affidamenti, la norma indicata al secondo comma, lettera a) dà la possibilità, per gli affidamenti inferiori a 40.000 euro, di procedere con l’affidamento diretto. In realtà, la locuzione affidamento diretto trae in inganno in quanto evoca un elemento fiduciario nella scelta del concorrente che non trova più spazio nel nostro ordinamento. Infatti, alla luce del rinvio ai principi comunitari anche con riferimento a tali affidamenti, le ragioni di scelta da parte della PA dovranno sempre essere giustificate. La linea guida ANAC n. 4, al punto 4.3.2 chiarisce che “in ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo ed al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare…A tal fine, la stazione appaltante può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni. In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza.”

Ciò posto, oltre ai principi comunitari citati, lo snodo centrale che attiene agli appalti sotto soglie è quello del principio di rotazione. Si tratta di un principio ribadito dall’art. 36 del codice dei contratti pubblici, ma che già era previsto dal previgente codice, nonché dal regolamento di attuazione della legge Merloni del 94’, ragion per cui può considerarsi un principio immanente nell’ordinamento. La ratio del principio è chiara ed è quella di assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie di appalti pubblici.

Tale principio, prima del codice attuale, era inteso in maniera non assoluta e il suo mancato rispetto, concretizzatosi con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già precedente invitato a simili selezioni o già affidatario del servizio, non inficiava ex se l’esito della gara espletata ove fosse dimostrato che la gara si era comunque svolta nel rispetto del principio di trasparenza, parità di trattamento e si era conclusa con l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa. Come anche chiarito dalla giurisprudenza, detto principio nel contesto del previgente codice nel quale non vi era la figura dell’appalto sotto soglia ma del cottimo fiduciario, costituiva una contropartita al carattere sommario e fiduciario che aveva la scelta del contraente. Infatti, nelle procedure ordinarie, nelle quali il mercato è aperto a tutti, non c’è necessità di curarsi del principio di rotazione perché tutti possono partecipare alla gara; cosa che non accade nella procedura negoziata, nella quale non tutti possono partecipare ma solo coloro i quali vengano selezionati dalla stazione appaltante.

Anche nel nuovo codice, l’esigenza è sempre la medesima e cioè quella di evitare che la stazione appaltante scelga sempre gli stessi operatori, permettendogli di consolidare una posizione di vantaggio. La rilevante novità del codice del 2016 va rinvenuta nell’aver anticipato la rotazione al momento di scelta dei soggetti da invitare e non, invece, al risultato degli inviti. In tal modo sembrerebbe che l’intento sia quello di assicurare una piena turnazione già al momento degli inviti, il che comporterebbe che non sarebbero ammessi non solo gli operatori già affidatari ma anche quelli solo partecipanti e non aggiudicatari nelle precedenti gare. In tal modo, tuttavia, non pare giusto che si pongano sullo stesso piano il precedente aggiudicatario con il precedente partecipante, preferendosi che l’alternanza riguardi solamente i già affidatari.

Chiarito quanto sopra, è allora evidente che il principio di rotazione non può trasformarsi in una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara non codificata, ragion per cui quando la stazione appaltante decida di aprirsi al mercato, senza scegliere i soggetti da invitare, avrà rispettato il principio di rotazione dando la possibilità a tutti di concorrere. Il principio di rotazione, infatti, significa non favorire il precedente affidatario ma non vuol dire sfavorirlo. In ogni caso, la stazione appaltante ha due possibilità: non invitare il gestore uscente ovvero, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per cui ha ritenuto di non poter prescindere dall’invitare il precedente affidatario. Come affermato dalla consolidata giurisprudenza: “è legittima la scelta della PA di optare per la soluzione di non invitare il gestore uscente, posto che il principio di rotazione è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti sotto soglia, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor di più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore già risultati, in precedenza, affidatari.”. Infine, di recente il consiglio di stato nel 2020 ha ribadito che il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.