Gli ermellini confermano il recente dettato normativo: anche le società in house providing possono fallire

1. Breve premessa.

Il possibile assoggettamento delle società in house  providing  è stato ed è soprattutto oggi, visti i recenti interventi normativi, oggetto di attenzione da parte di dottrina e giurisprudenza.

Come è noto, infatti, la Corte di Cassazione si è interessata. in particolare con  la sentenza n° 26283/13 ha analizzato, in modo particolare, la natura giuridica delle stesse ed il rapporto intercorrente tra queste ultime e l’ente o gli enti che partecipano alla stessa, propendendo per l’esclusione dalla normativa in materia  di fallimento per tale tipologia di società, essendo ritenute “longa manus” dell’amministrazione pubblica[1].

Tenendo conto delle conclusioni della Suprema Corte, quindi poteva affermarsi come l’elemento idoneo ad escludere tale modello organizzativo dalle procedure concorsuali potesse rinvenirsi nell’impossibilità di esercizio di un’attività commerciale, nell’idoneità a svolgere un servizio pubblico di interesse generale in deroga alla normativa in materia concorrenza, ma anche e soprattutto, nella sua natura giuridica pubblica, nella sussistenza dei requisiti del controllo analogo, della destinazione prevalente e della totale partecipazione pubblica,  da verificarsi caso per caso nelle ipotesi di società partecipate.

Tale orientamento è stato successivamente ripreso  da alcuni giudici di merito, che, facendo propri i principi dettati dalla sentenza sono pervenuti a conclusioni tendenzialmente coincidenti.

Tra le tante si ricordano le decisioni del Tribunale di Verona[2] e della Corte d’Appello de L’Aquila, nella quale, aderendo all’orientamento che “ parifica, in qualche misura, le società in house agli enti pubblici, con il conseguente impedimento della fallibilità delle stesse”,  si è avuto modo di precisare come l’esclusione dalle disposizioni in materie di procedura concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare dovesse essere prevista anche per le società in house providing le quali, secondo quanto previsto dalla Corte di Giustizia, sono caratterizzate dalla natura esclusivamente pubblica dei soci, dallo svolgimento dell’attività in prevalenza a favore dell’amministrazione e nella sottoposizione ad un controllo analogo a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici[3].

Come è noto la materia delle società a partecipazione pubblica è stata oggetto di attenzione da parte del legislatore delegato che, al fine di attuare la delega contenuta nella c.d. Legge Madia[4], ha emanato il c.d. Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica[5].

Per la parte che qui interessa si evidenzia come lo stesso legislatore delegato all’articolo 14 del decreto, abbia dettato una disciplina che sembrerebbe risolutiva della questione oggetto di indagine.

La norma citata stabilisce, infatti, in maniera espressa, l’assoggettamento delle società a partecipazione pubblica alle procedure concorsuali a prescindere dalla natura delle stesse, non prevedendo, quindi, un regime differenziato per le società in house providing che per questo motivo, ove ne ricorrano i presupposti stabiliti dalla legge potranno essere assoggettate anche alla normativa in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese.

Secondo quanto previsto dal comma 1, infatti,  “le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi”.

Il secondo comma della disposizione dispone che, nei casi in cui si palesino, nell’ambito dei programmi di valutazione del rischio aziendale, uno o più fattori indicatori della crisi, l’organo amministrativo della società è chiamato ad adottare, senza indugio, tutti i provvedimenti che risultino necessari a prevenire l’aggravamento della stessa crisi, al fine, inoltre, di correggere gli effetti stessa eliminando le causa attraverso un adeguato piano di risanamento.

Il terzo comma stabilisce che nei casi in cui si vengano a determinare ipotesi che possano portare a fallimento, concordato preventivo o amministrazione controllata, la mancata adozione dei provvedimenti ritenuti idonei da parte dell’organo amministrativo, costituisce un’ipotesi di irregolarità secondo quanto previsto dall’articolo 2409 del codice civile.

Ai sensi del quarto comma non può essere considerato provvedimento adeguato la previsione di rientro delle perdite da parte del soggetto pubblico socio, a meno che tale ripianamento sia accompagnato da un planning di ristrutturazione aziendale dal quale si rinvengano reali prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte dalla stessa società.

Per questo motivo, quindi, il comma 5 dispone che  le amministrazioni inserite nell’elenco Istat ex  art. 1 comma 3 della legge ° 196/09, non possano, salvi i casi previsti dagli articoli 2447 c.c. e 2482 ter  c.c., prevedere aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito e rilasciare garanzie in favore di altre società partecipate, a meno che non si tratti di società quotate ed istituti di credito che abbiano riportato, per tre  esercizi consecutivi, perdite di esercizio o che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali.

La stessa disposizione legittima, al tempo stesso, possibili trasferimenti straordinari alle società  a partecipazione pubblica in veste di convenzioni, contratti di servizio o di programma riconducibili allo svolgimento di servizi di pubblico interesse o alla definizioni di investimento, che dovranno essere indicati nel piano di risanamento, avente ad oggetto il raggiungimento dell’equilibrio finanziario in un periodo massimo di tre anni,  che dovrà essere approvato dall’Autorità di regolazione di settore e comunicato alla Corte dei Conti nel rispetto degli oneri di motivazione prevista dalla normativa in materia.

Secondo quanto previsto dalla recente normativa, quindi, in caso di riduzione del capitale della società al di sotto del limite legale, l’ente pubblico sarà chiamato a valutare attentamente l’opportunità di prevedere oneri per ricapitalizzazione della società, ovverosia prendere contezza dell’avvenuto scioglimento della stessa secondo quanto previsto dall’articolo 2484 comma 1 n° 4 del codice civile.

Si tratta di una decisione che dovrà tener conto, previa presentazione di un piano di ristrutturazione, non solo della capacità della stessa società di poter tornare in utile ma anche dell’economicità e dell’efficacia della gestione del servizio tramite lo stesso organismo, tutti elementi di cui lo stesso ente sarà tenuto a fornire adeguata motivazione.

La norma in esame, all’ultimo comma, prevede infine specifici divieti per le società a partecipazione pubbliche interessate da procedure concorsuali.

Nello specifico, nei cinque anni successivi alla possibile dichiarazione di fallimento, le amministrazioni pubbliche che controllano le società dichiarate fallite non possono immaginare la costituzione di nuove società, l’acquisizione o il mantenimento di proprie partecipazioni in società.

2. Corte di Cassazione,7 febbraio 2017, n° 3196.

Nel caso di specie la Corte di Cassazione è stata chiamata  a valutare la legittimità di due distinti ricorsi con i quali si contestava la sentenza della Corte d’Appello di Como, che, confermando quanto già stabilito in primo grado, dichiara il fallimento di una società nonostante la partecipazione al rispettivo capitale sociale di un Comune.

In questa occasione i giudici Piazza Cavour, in conformità con quanto previsto dalla recente normativa in materia, nello specifico il già citato articolo 14 del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, hanno rigettato entrambi i ricorsi condannando alle spese i ricorrenti.

Infine, al fine di perimetrare l’ambito applicativo della normativa in materia di fallimento e di procedure concorsuali la Corte ha infine avvalorato una definizione “rigida” e “formalistica” di ente pubblico sottolineando come la disposizione delle legge fallimentare renda espressamente esenti dalle procedure concorsuali gli enti pubblici e non anche le società pubbliche.

Queste ultime, infatti, potranno essere assoggettate a “regole analoghe a quelle applicabili ai soggetti pubblici nei settori di attività in cui assume rilievo preminente rispettivamente la natura sostanziale degli interessi pubblici coinvolti e la destinazione non privatistica della finanza di intervento; saranno invece assoggettate alle normali regole privatistiche ai fini ai fini dell’organizzazione e del funzionamento”.

[1]Corte di Cassazione, 25 novembre 2013, n° 26283, in Giur. Comm, 2015, 2, II, 236. La Corte infatti ha giustificato tale statuizione ricordando che “la società in house, come in qualche modo già la sua stessa denominazione denuncia, non pare invece in grado di collocarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna. È stato osservato, infatti, che essa non è altro che una longa manus della pubblica amministrazione, , al punto che l’affidamento pubblico mediante in house contract neppure consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo ( Corte Cost. n° 46/13); Cfr. in dottrina: M. Clarich, Società in house al nodo fallimento, in Norme e tributi, Milano, 29 novembre 2013; D. Di Russo, Con l’esclusione del fallimento deficit da ripianare, in Norme e tributi, Milano, 13 gennaio 2014; F. Fimmano, Crisi di impresa e fallimento, 8 aprile 2014, in www.ilcaso.it; E. Codazzi, Le società in mano pubblica e fallimento: alcune considerazioni sulla disciplina applicabile tra diritto dell’impresa e diritto delle società,  in www.orizzontideldirittocommerciale.it, 2014.

[2] Il giudice veronese in questa occasione ha avuto modo di precisare come “ nelle società di in house providing aventi i requisiti espressi dalla Cassazione sez. Un. 25 novembre 2013, n° 16283, non può configurarsi un rapporto di alterità, né una separazione patrimoniale tra l’ente pubblico partecipante e la società stessa. Pertanto gli organi della società risultano preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna della pubblica amministrazione e ad essa legati da un vero e proprio rapporto di servizio. Conseguentemente, come accade nelle amministrazioni pubbliche, gli amministratori della società sono sottoposti ad un controllo assoluto da parte delle amministrazioni, tali da privarli di effettivi e concreti poteri gestori. In qualità di articolazioni di enti pubblici, a tali società deve essere estesa la previsione di esenzione di fallimento, ex art. 1 l.f. Tribunale di Verona, 19 dicembre 2013, in www.ilcaso.it.

[3] Corte d’ Appello L’Aquila, 2 marzo 2015 n° 304, in www.acdlex.it

[4] Legge 7 agosto 2015 n° 124

[5] Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n° 175