Gli obblighi di trasparenza e pubblicità nei contratti pubblici

Sommario: 1. Premessa – 2. Principio di trasparenza nei contratti pubblici – 3. Accesso civico generalizzato nelle procedure di affidamento pubblico: Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 02.04.2020 n. 10 – 4. Principio di pubblicità nei contratti pubblici – 5. Principio di trasparenza e pubblicità al tempo del “Coronavirus”

1. Premessa

L’evoluzione del sistema economico e la contestuale creazione di “mercati”operanti su larga scala, rende fondamentale una rivisitazione del sistema delle imprese italiane le quali tentano di proporsi in un mercato interno, europeo ed internazionale sempre più forte in termini di competitività.

In tale contesto il procedimento di evidenza pubblica, passa dall’essere procedimento volto alla realizzazione dell’interesse (patrimoniale) della P.A. a procedimento volto alla realizzazione del principio di concorrenza, dal quale è derivata una situazione anomala, in quanto sono elevati ad interessi generali di preminente rilevanza non solo l’interesse di cui è portatrice l’amministrazione, ma anche gli interessi dei partecipanti (par condicio, trasparenza, pubblicità,).

Tra i principi che devono presiedere i contratti della pubblica amministrazione, l’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006 e successive modifiche ed integrazioni ( cd. Codice dei Contratti) elenca, come già anticipato, anche la pubblicità e la trasparenza.

Entrambi sono capaci di integrarsi a vicenda, esprimono un valore insito nell’ordinamento giuridico e confermano il carattere relazionale del potere pubblico. Anche se sono generalmente accostati l’uno all’altro, in verità hanno contenuti differenti. Infatti, mentre il principio di pubblicità ha un contenuto statico, poiché con esso si comunica l’azione del potere pubblico; la trasparenza, invece, ha un contenuto dinamico, esprimendo una relazione tra p.a. e privato capace di far comprendere a quest’ultimo l’azione dell’amministrazione.

Non diversamente dal diritto comunitario, l’interpretazione interna del principio di trasparenza in relazione alla materia delle procedure ad evidenza pubblica mira tradizionalmente a garantire un regime di certezza giuridica e di concorrenza non falsata, a tutela della parità di trattamento dei partecipanti, discendente dall’art. 97 Cost. e dalla legge generale sul procedimento amministrativo, in connessione, tra l’altro, col disposto dell’art. 63 del r.d. 23 maggio 1924, già disciplinante l’avviso d’asta ed il suo contenuto ed i termini di pubblicazione di esso, con la finalità di rendere trasparente l’attività posta in essere dalla p.a. per addivenire alla conclusione di contratti.

Tuttavia, al pari degli altri principi finora indagati, può rilevarsi come, l’interpretazione interna dei principi di pubblicità e di trasparenza appaia maggiormente improntata alla salvaguardia della correttezza dell’agire contrattuale dell’amministrazione che alla tutela della trasparenza dei rapporti tra questa e gli operatori economici. In linea generale, appare a ciò funzionale il nucleo di disposizioni preposte alla tutela della trasparenza dell’agire amministrativo contenute nella legge n. 241 del 1990, la cui vigenza in relazione all’attività di diritto privato della p.a. viene oggi espressamente sancita nell’art. 2 del codice dei contratti pubblici.

In tale ambito, senza pretesa di esaustività, assume una particolare importanza l’applicazione alle procedure ad evidenza pubblica del principio generale della motivazione agli atti amministrativi e delle disposizioni in materia di diritto di accesso, disciplinati in via generale dalla legge n. 241 del 1990 e succ. mod., ed oggi rafforzati, dalla disciplina contenuta nel Codice De Lise.

Accanto a tali istituti di carattere generale, nella sistematica dei contratti ad evidenza pubblica assume rilievo il principio della pubblicità delle operazioni inerenti alle procedure concorsuali, il cui rispetto è ritenuto dalla giurisprudenza inderogabile in ogni tipo di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione, modulandone, tuttavia, l’operatività mediante la distinzione tra procedure di gara basate su sistemi automatici di selezione del contraente, in cui l’osservanza del principio assume valenza generalizzata e procedure caratterizzate da un maggiore tasso di discrezionalità, in cui esso è contemperato con i principi della  segretezza delle offerte economiche e della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa.

La trasparenza non è solo un principio “proclamato”, una sorta di “petizione di principio” buona per tutte le stagioni, ma si traduce in una serie di strumenti che consentono in concreto ai cittadini di conoscere il modus operandi delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad essi equiparati. In tal senso, da una parte va considerato il diritto di accesso ai documenti, (disciplinato dagli artt. 22 e ss. della legge 241/1990 e dall’art. 53 del Decreto Legislativo  50/2016) che consente ai soggetti titolari di un particolare interesse di accedere agli atti di gara al fine di tutelare la propria sfera giuridica; a questa oramai tradizionale modalità di accesso ai documenti si è affiancato, di recente, l’accesso civico “c.d. generalizzato”, che consente a tutti i cittadini di avere contezza di atti amministrativi senza che sia richiesta alcuna legittimazione, accesso da assicurarsi nel rispetto degli interessi pubblici e privati previsti per legge che tuttavia ne segnano i limiti.

Dall’altra va anche tenuto conto che la trasparenza nel settore dei contratti pubblici è attuata a mezzo di specifici obblighi di pubblicazione a carico delle pubbliche amministrazioni con riguardo alle procedure bandite, e ciò al fine “di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, ponendosi in concreto anche come misura di prevenzione della corruzione.

2. Principio di trasparenza nei contratti pubblici

Si è già avuto modo osservare come nel quadro normativo comunitario manchi, fino alle direttive di ultima generazione, un’enunciazione generale del principio di trasparenza, che, per la prima volta, è espressamente menzionato quale principio di carattere generale nel 2° considerando della Direttiva 2004/18/CE e Direttiva 2004/17/CE, pur rinvenendosi, talune direttive comunicata rie, un nucleo di disposizioni in tema di pubblicità dei bandi di gara, avvisi, comunicazioni e termini di presentazione delle offerte, successivamente trasfuse nei più recenti testi normativi.

Ciò posto, al fine di comprendere il significato di tale principio, bisogna focalizzare l’indagine sull’evoluzione della giurisprudenza comunitaria, così come indicato dalla Commissione UE nelle sue più importanti comunicazioni in materia.

Un primo nucleo di interventi del giudice comunitario relativi alla portata del principio di trasparenza risale alla metà degli anni ’90, quando viene affermata la portata della pubblicità come strumento di garanzia della partecipazione alle gare d’appalto da parte degli operatori intracomunitari, nel rispetto del principio di non discriminazione in base alla nazionalità.

La tenuta dell’obbligo di trasparenza viene quindi affermata dalla giurisprudenza comunitaria non soltanto in relazione alla fase di definizione iniziale dei criteri inseriti nel bando ma anche con riferimento all’applicazione ed all’interpretazione della normativa di gara nelle fasi successive di svolgimento della procedura.

Con riferimento alla configurazione comunitaria dello strumento del bando di gara, la dottrina fa riferimento al concetto di “visibilità”, per indicare la funzione dello stesso di garantire l’effettività della concorrenza, unitamente all’insieme di regole riguardanti gli avvisi e le comunicazioni agli offerenti come disciplinati nel contesto delle direttive unificate e nel codice dei contratti.

Infatti, è opinione dell’interprete comunitario che tale sistema miri a consentire a coloro che aspirino alla stipulazione di un contratto con un soggetto pubblico siano resi anticipatamente edotti circa le modalità di aggiudicazione prescelte dall’amministrazione aggiudicatrice, potendo così valutare le proprie opportunità di ottenimento del contratto, limitando, per converso, la discrezionalità dell’amministrazione esercitata in sede di valutazione delle offerte.

Per quanto concerne la natura giuridica ed il fondamento normativo del principio di trasparenza, è con la sentenza Teleaustria ( Cfr. Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000, C-324/98, Teleaustria e Telefonadress) che il giudice comunitario ne afferma espressamente la configurazione come principio di carattere generale che trova la propria base giuridica negli articoli 43 e 49 del Trattato.

In tale pronuncia, infatti, viene sancito l’assoggettamento ai principi fondamentali in materia di appalti di fattispecie, non disciplinate dalla direttive in materia di appalti, aventi ad oggetto la gestione di un servizio di telecomunicazione da parte di un’impresa, dietro ottenimento del diritto di sfruttare economicamente la relativa prestazione.

Sotto il profilo generale, da un lato, è affermata espressamente l’operatività della trasparenza in relazione a fattispecie contrattuali non disciplinate dalle direttive di settore, facendo leva sulla sua derivazione dal diritto primario, dall’altro, viene sancito l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di garantire un livello di pubblicità che risulti adeguato in relazione agli obiettivi di apertura della concorrenza e controllo dell’imparzialità delle procedure di gara. Viene così introdotto il concetto di pubblicità adeguata.

In linea generale, è affermato che la nozione di trasparenza vada al di là dei soli aspetti collegati alla pubblicità dei concreti procedimenti di aggiudicazione, in cui rientrano ad esempio i diversi tipi di notifiche, quali l’appello alla partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione ovvero il bando di gara e la lettera di invito.

Le direttive, infatti, conoscono anche altri obblighi di pubblicazione, che vengono fatti discendere dal diritto primario, quali quelli relativi alla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione o gli obblighi interni di registrazione, sotto forma di verbale dell’appalto o di conservazione di documenti. In questo senso, si afferma che il principio di trasparenza costituisca un motivo conduttore per l’intero procedimento di aggiudicazione, imponente, in via generale, un modo di procedere obiettivo nel corso del procedimento di aggiudicazione.

Inoltre, viene precisato che nell’ambito del diritto primario non possa ritenersi sussistente un regime unitario applicabile indistintamente a tutte le fattispecie potenzialmente ricadenti in tale ambito, dovendosi operare delle distinzioni in base alle caratteristiche del singolo caso.

Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. L’obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. ( Cfr. Corte di giustizia dell’Unione Europea, Sezione IX, Sentenza 2 maggio 2019, C-309/18).

Il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, titolato “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” ha rivisitato gran parte della disciplina contenuta all’interno del Codice dei contratti pubblici, integrando talune disposizioni e talvolta modificando completamente altre.

Per ciò che attiene ai principi di trasparenza, l’art. 29 rubricato appunto “Principi in materia di trasparenza”, ha subito un notevole aggiornamento ad opera del correttivo.

Al nuovo comma 1 primo periodo, è previsto che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e al curriculum dei suoi componenti, ove non considerati riservati, ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Al secondo periodo è stato introdotto un riferimento ai motivi di esclusione ex art. 80, sostituendo in parte la vecchia statuizione, (le parole esatte che sono state sostituite sono: “delle valutazioni dei requisiti soggettivi”). Pertanto il nuovo periodo dispone in questo modo: «Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 comma 2-bis del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico professionali».

Dopo il secondo periodo è stata aggiunta una ulteriore disposizione che prevede che entro il medesimo periodo di due giorni sopra citato, è dato avviso ai candidati e ai concorrenti del provvedimento di esclusione ex art. 80, mediante le modalità previste dall’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale), indicando inoltre l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui all’art. 120 comma 2 del codice del processo amministrativo inizia a decorrere dal momento in cui gli atti sono concretamente disponibili.

Il terzo periodo è stato soppresso in quanto la disposizione che prevedeva la pubblicazione della composizione del collegio e del curriculum dei componenti è stata assorbita dal primo periodo, mentre al quarto periodo, il correttivo ha specificato che la pubblicazione dei resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione, avviene secondo le modalità prescritte dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

Concludendo l’analisi del comma 1, il legislatore ha introdotto dei periodi di chiusura: «Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione, decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente».

I commi 2 e 3 sono rimasti invariati dal correttivo, facendo salve le disposizioni secondo le quali gli atti del comma 1 vengono pubblicati sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale dell’ANAC, e le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano collaborano con gli organi dello Stato alla tutela della trasparenza e della legalità nel settore dei contratti pubblici, grazie all’attribuzione alle stesse di poteri di monitoraggio delle fasi di programmazione, affidamento e esecuzione dei contratti, supportando altresì le stazioni appaltanti locali.

Il comma 4 invece è stato completamente modificato con la scelta di dare maggiore attenzione all’ e-procurement, volto soprattutto all’interscambio di informazioni e all’interoperabilità tra banche dati dell’ANAC, del Ministero dell’economia e delle finanze e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. L’e-procurement in Italia sta prendendo sempre maggior diffusione, a partire dai primi anni del 2000, nel campo degli appalti telematici per ciò che concerne le aste elettroniche, la pubblicazione degli atti di gara, le graduatorie e via discorrendo, dando vita ad una informatizzazione delle varie procedure di gara.

In ultima istanza, il correttivo, seguendo la disposizione precedente in materia di interoperatività e modalità di interscambio dei dati, ha introdotto il nuovo comma 4-bis, il quale statuisce che il Ministero dell’economia delle finanze, l’ANAC e la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome di cui ai commi 2 e 4, condividono un protocollo generale nel quale si definiscono appunto le regole di inoperatività e le modalità di interscambio dei dati tra le rispettive banche dati, al fine di rispettare il principio di unicità del luogo di pubblicazione e di invio delle informazioni. Inoltre, «per le opere pubbliche il protocollo si basa su quanto previsto dal decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229. L’insieme dei dati e degli atti condivisi nell’ambito del protocollo costituiscono fonte informativa prioritaria in materia di pianificazione e monitoraggio di contratti e investimenti pubblici».

3. Accesso civico generalizzato nelle procedure di affidamento pubblico

In campo giurisprudenziale vi sono stati diversi orientamenti circa l’applicazione dell’accesso civico generalizzato (previsto dal d.lgs. 97/2016, e disciplinato all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013), quale ulteriore espressione del principio di trasparenza, nel settore delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Tuttavia, nonostante sia stato introdotto nel nostro ordinamento già da alcuni anni, non sono ancora chiari i parametri esatti di tale istituto. Infatti, uno dei nodi principali si ravvisa nella possibilità o meno di estendere tale diritto anche all’interno delle procedure di affidamento. Sul punto la giurisprudenza amministrativa non è stata univoca, si sono registrati diversi orientamenti che hanno sostenuto in via prevalente l’esclusione del FOIA all’interno dei contratti pubblici.

Al riguardo, la Terza sezione del Consiglio di stato, con ordinanza collegiale del 16 dicembre 2019, n. 8501 ha rinviato all’Adunanza plenaria tre quesiti interpretativi in relazione al diritto di accesso in tema di appalto.

Nel dettaglio i quesiti proposti:

a) Se sussista, o meno, il diritto di accesso ordinario ex art. 22 della legge n. 241/1990, in capo all’operatore economico, che, facendo valere il proprio interesse strumentale allo scorrimento della graduatoria o alla ripetizione della gara, intenda conoscere i documenti afferenti all’esecuzione di un contratto pubblico, al fine di verificare l’esistenza dei presupposti per la sua risoluzione.

In vista di possibili contrasti giurisprudenziali, il Collegio chiede all’Adunanza di pronunciarsi sulla sussistenza, per la seconda in graduatoria, del diritto di accesso agli atti della fase esecutiva, in vista dell’accertamento dei presupposti per la risoluzione del contratto e la conseguente eventuale sollecitazione del potere di interpello spettante alla stazione appaltante, anche a fronte di un orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea, che più volte ha sottolineato la rilevanza dell’interesse strumentale dell’operatore economico che aspiri all’affidamento di un contratto pubblico.

b) Se sussista, o meno, il dovere dell’amministrazione di accogliere un’istanza di accesso, formalmente basata sulla disciplina ordinaria di cui all’art. 22 della legge n. 241/1990, o sui suoi presupposti sostanziali, qualora, in difetto del requisito dell’interesse differenziato in capo al richiedente, siano comunque riscontrabili, in concreto, tutti i presupposti per l’esercizio del diritto di accesso civico generalizzato di cui al decreto legislativo n. 33/2013.

Pur nella consapevolezza che i precedenti giurisprudenziali sono contrari a tale possibilità di “conversione” (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1406 del 28 marzo 2017 e Consiglio di Stato,  Sez. V, n. 1817 del 20 marzo 2019), tuttavia la Sezione ritiene necessario l’intervento della Plenaria perché la nuova normativa in materia di trasparenza è incentrata sull’idea della massima collaborazione tra l’amministrazione e i cittadini mentre la soluzione formalista maggioritaria, che predica la negazione dell’accesso per il mancato richiamo alla disciplina dell’accesso civico, si pone in totale contraddizione con questi principi. E, per sovrapprezzo, il rigetto comporterebbe una possibile duplicazione di istanze e procedure con inevitabili costi non solo per il privato, ma anche per la stessa amministrazione e che comunque la “conversione” dell’istanza non arrecherebbe pregiudizi per i terzi, dal momento che la disciplina del decreto n. 33/2013 risulta, nel suo complesso, decisamente più garantista degli interessi privati che possono essere posti in pericolo dall’esercizio del diritto di accesso.

c) Se sia applicabile, o meno, la disciplina del diritto di accesso civico generalizzato di cui al decreto legislativo n. 33/2013 nel settore dei contratti pubblici dei lavori, servizi o forniture, con particolare riguardo alla fase esecutiva delle prestazioni in relazione all’art. 53 del nuovo Codice appalti (Decreto Legislativo. n. 50 del 2016).

Data l’esistenza di due indirizzi ermeneutici, (uno, contrario, espresso dal Consiglio di Stato, Sez. V con la sentenza n. 1817 del 20 marzo 2019, e uno, favorevole, espresso dal Consiglio di Stato, Sez. III con sentenza n. 3780/2019) la sezione ritiene opportuno proporre all’Adunanza Plenaria una soluzione vicina alla tesi esposta con la sentenza di questa Sezione n. 3780/2019 ovvero che l’art. 5 bis, comma 3, Decreto Lgs. n. 33/2013, nel suo rinvio ai “casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”, ammetta l’applicabilità dell’accesso civico alla materia disciplinata dal Codice degli Appalti, in quanto il generico riferimento normativo all'”accesso” – comprensivo di quello civico e di qu1ello ordinario – sembra deporre nel senso che il legislatore abbia avuto una visione sostanzialmente unitaria dell’istituto dell’accesso, pur disciplinandone in maniera diversa le singole declinazioni attuative.

L’Adunanza plenaria ( Cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 02.04.2020 n. 10), conclusivamente, enuncia, sulle questioni poste, i seguenti principi di diritto:

a) la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della n. 241 del 1990, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento;

b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’ 53 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del Decreto Legislativo n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

4. Principio di pubblicità nei contratti pubblici

Dal principio di trasparenza discende il nucleo di disposizioni contenute nelle direttive comunitarie,  (2004/18/CE e 2004/17/CE) e nel codice dei contratti avente ad oggetto il sistema di pubblicità, ed, oltre ad esso, gli istituti di comunicazione successiva all’aggiudicazione, di pubblicità interna alle procedure di aggiudicazione ed esterna, in reazione ai rapporti con le imprese.

La concreta attuazione del principio di trasparenza è resa possibile dalla disposizione prevista dall’art. 79, d.lgs. n. 163/2006 che impone una forma di pubblicità-notizia circa la comunicazione ai concorrenti delle informazioni sui mancati inviti, sulle esclusioni e sulle aggiudicazioni.

In tale contesto l’art. 37 dello stesso d.lgs. 33/2013, con specifico riguardo agli obblighi di pubblicità in materia di contratti pubblici, dispone: “(…) fermi restando gli obblighi di pubblicità’ legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano (…) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. La norma in parola quindi nel rinviare all’art. 29, Principi in materia di trasparenza – del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), precisa, tramite il significativo incipit “fermi restando gli obblighi di pubblicità’ legale” che gli adempimenti di pubblicazione cui si rimanda si pongono su un differente piano rispetto a quello, già presente nella disciplina di settore, della pubblicità legale.

Si chiarisce in questo modo che parlando di obblighi di pubblicazione in materia di contratti pubblici occorre tenere distinti i due piani relativi, da un lato, alla pubblicità degli atti che gara che permettere la produzione dei relativi effetti legali (funzione dell’albo pretorio/ on-line) e, dall’altro lato, la pubblicità volta a garantire la generale conoscibilità degli atti in ottica partecipativa e/o di controllo da parte di tutti gli interessati.

L’individuazione dei due diversi piani rispetto ai quali operano i differenti obblighi di pubblicazione risulta in ragione degli effetti che gli stessi determinano; basti pensare, a tale proposito come la pubblicità legale, in quanto finalizzata ad assicurare una presunzione di conoscenza degli atti pubblicati, permette la produzione degli effetti giuridici degli stessi e quindi comporta, ad esempio, la decorrenza dei termini per la partecipazione alla gara ovvero del termine per la proposizione di un’impugnativa dell’atto avanti all’autorità giudiziaria.

Diversamente, come detto, il generale regime di trasparenza che il legislatore considera come necessario anche nell’ambito dei contratti pubblici, tramite il rinvio nell’art. 37 del d.lgs. 33/2013 all’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, si deve ritenere produttivo di effetti, sul piano della generale conoscibilità degli atti di gara da inserire nelle pubblicazioni della sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione “Bandi di gara e contratti”, al fine di permettere quel ruolo partecipativo e/o di controllo (successivo) da tutti i cittadini interessati indipendentemente dalla loro partecipazione alla singola procedura di gara.

Ciò posto, occorre quindi analizzare il disposto del citato art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui: “tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché’ alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere (…)  devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì’ pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché’ la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni e’ dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità’ di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità’ previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

In ragione del distinguo in termini di finalità e di relativi effetti, come sopra indicato, tra norme attinenti alla pubblicità legale e disposizioni relative all’applicazione del generale regime di trasparenza, sarebbe ragionevole attendersi che le disposizioni di cui art. 29, rubricato “Principi in materia di trasparenza”, del d.lgs. n. 50/2016 attenessero al profilo dell’accessibilità totale degli atti di gara al fine di dare attuazione al principio generale di trasparenza. Si ricorda, infatti, che detto articolo 29 è la norma cui rinvia lo stesso decreto legislativo n. 33/2013 (cfr. art. 37) per definire gli obblighi di trasparenza in materia di contratti pubblici “fermi restando gli obblighi di pubblicità legale”.

Sul regime di pubblicità è intervenuto recentemente il TAR Marche di Ancona, ( Cfr. Tar Marche, sentenza n. 665 del 15 ottobre 2018) che ha espresso una serie di considerazioni in ordine alle sorti del contratto d’appalto stipulato all’esito di una gara viziata per violazione dei principi di pubblicità e trasparenza, con riferimento all’essenziale momento dell’apertura delle buste (recanti la documentazione amministrativa).

Il Tar Marche, nel decidere l’impugnazione proposta da una delle concorrenti che si doleva proprio della violazione dei principi generali di pubblicità e trasparenza ( apertura delle buste con un giorno di anticipo rispetto a quanto previsto), l’ha ritenuta nel merito fondata, ricordando come “la pubblicità della seduta di apertura dei plichi, funzionale a garantire che l’ingresso dei documenti di gara avvenga correttamente, è garanzia di par condicio nell’applicazione delle regole di gara, tant’è che non è richiesto che sia provata, in concreto, la violazione dell’integrità dei plichi o la manipolazione del loro contenuto (Cons. Stato, 7 giugno 2013, n. 3135)..” (cfr. anche Cons. Stato, A.P., 31 luglio 2012, n. 31); inoltre “la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte (economiche), implica l’obbligo, in specie inadempiuto, di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante (Tar Puglia – Bari, 7 marzo 2018, n. 294; Tar Puglia – Lecce, 4 settembre 2017, n. 1434; Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911)..”.

Quindi, il Collegio giudicante si è pronunziato sull’ulteriore e correlata domanda svolta da parte ricorrente per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto medio tempore stipulato, osservando come, non ricorrendo nella fattispecie i casi di particolare gravità previsti dall’articolo 121 c.p.a., dovesse darsi applicazione al successivo articolo 122.

Disposizione che, rammenta il Collegio, riserva al giudice la decisione “se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta” e va intesa “nel senso che, sia nel caso in cui debba rinnovarsi la gara, sia nel caso contrario, il potere del giudice sia soggetto sempre e comunque alla valutazione discrezionale “degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto”; valutazioni queste alle quali “nel solo caso in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta – si aggiunge quella in ordine alla possibilità di subentrare nel contratto (Cass. Civile, Sezioni Unite, 22 marzo 2017, n. 729)”.

Il Collegio, tenuto conto del fatto che la ravvisata illegittimità comportava l’obbligo di rinnovare la gara (senza aversi possibilità di disporre il subentro della ricorrente) e sul rilievo che l’interruzione del servizio in corso, nel caso di specie, non avrebbe presumibilmente arrecato alcun beneficio alla ricorrente (mentre potrebbe compromettere l’ordinato svolgimento del servizio appaltando) ha ritenuto “..per il miglior contemperamento degli interessi delle parti, di disporre che gli effetti del negozio vengano meno dal giorno dell’aggiudicazione della gara rinnovata in esecuzione della presente sentenza e nel rispetto delle sue statuizioni …” (cfr. Tar Puglia-Bari, 10 luglio 2018, n. 1068).

5. Principio di Trasparenza e Pubblicità al tempo del “Coronavirus”

Lo strumento delle procedure di affidamento pubblico non può certamente interrompersi a causa del fenomeno del cd. “Coronavirus”. Al tempo del distanziamento sociale e della riduzione degli assembramenti sembra fondamentale riscoprire una serie di opzioni, già previste da talune stazioni appaltanti, le quali riducono il contatto umano ma non certo la trasparenza e la pubblicità dell’azione amministrativa in generale.

In primis, con l’avvento delle procedure di gara telematiche viene meno l’obbligo di svolgere sedute pubbliche per l’espletamento delle fasi di gara. L’era telematica non inficia la pubblicità delle gare pubbliche ma piuttosto tutela l’azione amministrativa e la partecipazione alle medesime gare.

È sempre ormai più ricorrente che i disciplinari di gara redatti dalle Stazioni appaltanti pubbliche prevedano l’interazione con i concorrenti esclusivamente in modalità telematica:dalla presentazione delle richieste di chiarimenti sul bando e sulla documentazione di gara al “caricamento” delle offerte dei soggetti concorrenti fino all’apertura delle buste telematiche, il tutto attraverso l’uso di una piattaforma web cui accedere previo rilascio di credenziali riservate.

Al riguardo la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che “la garanzia della integrità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico” … inoltre “ la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce la non modificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura”. ( Cfr. T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 19/01/2019 n. 54 e T.A.R. Campobasso, 10.07.2019 n. 239).

Lo svolgimento della gara telematica soddisfa i requisiti di trasparenza e pubblicità richiesti dal Legislatore:ciascun concorrente ha visibilità di quanto pubblicato nella piattaforma dalla Stazione appaltante, di quanto da sé depositato, dell’effettivo svolgimento delle distinte fasi di gara.

Il Diritto dell’Unione, per far fronte alla pandemia di Covid-19, ha introdotto la cd «procedura negoziata senza previa pubblicazione che consentirà una più rapida aggiudicazione degli appalti in modo da soddisfare le esigenze connesse

Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

Poiché le amministrazioni aggiudicatrici derogano in questo caso al principio fondamentale della trasparenza sancito dal trattato, la Corte di giustizia esige che il ricorso a questa procedura rimanga eccezionale. Tutte le condizioni devono essere soddisfatte cumulativamente e interpretate in senso restrittivo. Ogni amministrazione aggiudicatrice dovrà valutare se siano soddisfatte le condizioni per il ricorso a tale «procedura negoziata senza previa pubblicazione» e dovrà giustificare la scelta di detta procedura in una relazione unica.

Di fronte a situazioni di eccezionale aumento della domanda di beni, prodotti e servizi simili, accompagnate da una grave interruzione della catena di approvvigionamento, gli appalti possono tuttavia risultare fisicamente/tecnicamente impossibili, pur ricorrendo alle più rapide procedure disponibili. Per soddisfare le loro esigenze, è possibile che gli acquirenti pubblici debbano cercare soluzioni alternative e possibilmente innovative, che potrebbero già essere disponibili sul mercato o potenzialmente fruibili in tempi (molto) rapidi. Gli acquirenti pubblici dovranno individuare soluzioni e interagire con i potenziali fornitori al fine di valutare se tali alternative soddisfino le loro esigenze. ( Cfr. Orientamenti e buone pratiche per l’acquisto di prodotti e servizi innovativi: https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/innovation-procurement_it.)

Direttiva 2004/18/CE;

Direttiva 2004/17/CE;

Decreto Legislativo n.163/2006;

Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n. 33;

Decreto Legislativo 25 maggio 2016, n. 97;

Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50;

Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56;

Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000, C-324/98, Teleaustria e Telefonadress;

Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 marzo 2017,  n. 1406;

Cass. Civile, Sezioni Unite, 22 marzo 2017, n. 729;

Tar Puglia-Bari, 10 luglio 2018, n. 1068;

Tar Marche – Ancona, 15 ottobre 2018, n. 665;

T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 19/01/2019, n. 54;

Consiglio di Stato,  Sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817;

Corte di giustizia dell’Unione Europea, Sezione IX, sentenza 2 maggio 2019, C-309/18;

Consiglio di Stato, Sez. III, 05 giugno 2019, n. 3780;

T.A.R. Campobasso, 10.07.2019,  n. 239;

Consiglio di Stato, III sezione, ordinanza collegiale, 16 dicembre 2019, n. 8501;

Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 02.04.2020 n. 10;

Corrado A., La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale; Sito FEDERALISMI.it – Contributi 2018;

Russo R, L’evidenza pubblica fra diritto interno e comunitario, Tesi di dottorato di ricerca in Dottrine Generali del Diritto – Università degli Studi di Foggia, Ciclo XXVII, 2014;

Azzariti A., I principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici, Tesi di dottorato di ricerca in Diritto pubblico – Università degli Studi di Bologna – Ciclo XVIII, 2007;

Orientamenti e buone pratiche per l’acquisto di prodotti e servizi innovativi: https://ec.europa.eu/info/policies/public-procurement/support-tools-public-buyers/innovation-procurement_it