I contratti finanziari, assicurativi e bancari ai tempi del coronavirus

Sommario: 1. Introduzione – 2. Normativa di riferimento – 3. La nuova disciplina introdotta dal decreto rilancio – 4. Conclusioni

1. Introduzione. Il Decreto legge 19/maggio/2020, n 34 recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19”, meglio noto come “Decreto Rilancio” si pone come ambizioso obiettivo sicuramente quello di innescare e sostenere la ripresa ed il riavvio delle attività economiche e produttive all’indomani del superamento della fase acuta della pandemia da Covid-19.

Trattasi di decreto estremamente corposo, composto da 266 articoli, molti di essi accompagnati da relazione illustrativa che ne precisa e specifica il contenuto.

E’ obiettivo di questo articolo appuntare l’attenzione sull’art. 33, avente come titolo “Sottoscrizione e comunicazioni di contratti finanziari ed assicurativi in modo semplificato.”

2. Normativa di riferimento. In virtù dell’art. 23, comma 1, del Decreto Legislativo n° 58 del 24/febbraio/1998, “i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto”, con la previsione espressa che una copia deve essere necessariamente consegnata al cliente. Lo stesso art. 23, comma 1, ultimo periodo, prevede espressamente la nullità del contratto nella ipotesi di inosservanza della forma scritta.

La norma richiede, pertanto, ai fini del perfezionamento dei contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento e dei contratti a questi accessori la forma scritta ad substantiam. La ratio della norma in oggetto è, certamente, da individuare nella volontà del Legislatore di tutelare la parte contrattuale ritenuta più debole, e cioè, indubbiamente, il risparmiatore/investitore.

Tale volontà di tutela appare ulteriormente confermata e rafforzata al successivo comma 3 del medesimo art. 23, ove si precisa che nella ipotesi di nullità dei contratti per mancanza della forma scritta, la medesima nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

Conseguentemente, nella ipotesi, certo rara, in cui il contratto di investimento sia privo della prescritta forma scritta, ma il cliente lo ritenga per sé vantaggioso, il soggetto intermediario è tenuto alla esecuzione del contratto, non potendo far valere la sua nullità.

Alla luce di quanto esposto, poiché la eventuale mancanza della forma scritta può, per legge, farsi valere unicamente dal cliente/investitore, a rigore,  nonostante il Legislatore utilizzi il termine di nullità del contratto, la assenza della forma scritta produce più correttamente una fattispecie di annullabilità del contratto medesimo.

3. La nuova disciplina introdotta dal decreto rilancio. Nel sopra descritto quadro normativo interviene la nuova disciplina delineata dal Decreto Legge n 34/20, il quale all’art. 33 espressamente prevede che i contratti finanziari ed assicurativi che fossero conclusi nel periodo compreso tra la data di entrata in vigore del medesimo Decreto Legge n 34/20 ed il termine dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei Ministri in data 31/01/2020 “soddisfano il requisito e hanno l’efficacia di cui all’art. 20, comma 1-bis, primo periodo, del Decreto Legislativo 7/marzo/2005, n 82 anche se il cliente esprime il proprio consenso mediante il proprio indirizzo di posta elettronica non certificata o con altro strumento idoneo”.

Occorre innanzitutto precisare che, avendo il Consiglio dei Ministri, con Delibera del 31/01/2020, dichiarato lo stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario da covid-19 per un periodo di 6 mesi a partire dalla data di emanazione della delibera stessa, il termine dello stato di emergenza spirerà in data 31/07/2020.

Quindi la normativa in esame espressamente prevede una efficacia dell’art. 33 del Decreto Legge n 34/20 limitata nel tempo, compresa cioè, tra la data di entrata in vigore dello stesso Decreto Legge ed il  31/07/2020, epoca prevista di cessazione dello stato di emergenza.

In questo individuato periodo di tempo, il consenso relativo ai contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento può essere prestato dal cliente anche tramite il suo indirizzo di posta elettronica  anche non certificata o, come espressamente previsto dalla norma, “con altro strumento idoneo”.

Se non c’è alcun dubbio sul significato di “posta elettronica non certificata”, è lecito chiedersi cosa il legislatore voglia intendere con la locuzione “altro strumento idoneo” col quale sarebbe possibile prestare il proprio consenso. E’ possibile, a tal proposito, ritenere che il proprio consenso possa essere espresso dal cliente a mezzo dell’utilizzo di altri strumenti che abbiano natura informatico-elettronica, quindi sicuramente, a maggior ragione, a mezzo posta elettronica certificata.

Ma cosa accadrebbe se il cliente esprimesse il proprio consenso a mezzo fax?

A giudizio di chi scrive, il consenso espresso a mezzo fax sarebbe certamente da ritenersi valido, a seguito di interpretazione analogica dell’art. 156, terzo comma, c.p.c. per il quale la nullità della notifica non può mai essere pronunciata “se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato.”

Per espressa previsione dell’esaminato art. 33, i contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi di investimento e relativi contratti accessori soddisfano il requisito ed hanno l’efficacia di cui all’art 20, comma 1 bis, primo periodo, del decreto legislativo 7/marzo/2005, n 82, cosiddetto “Codice dell’Amministrazione digitale”. Quest’ultimo articolo precisa che il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta ed ha l’efficacia prevista dall’art. 2702 codice civile quando è dotato di firma digitale.

Conseguentemente, il richiamo all’art. 20, comma 1 bis, primo periodo del Decreto legislativo n° 82/05 porta a ritenere che la comunicazione del proprio consenso, a mezzo posta elettronica non certificata o con altro strumento idoneo, ha, ex lege, valore di forma scritta e si considera datato addirittura di sottoscrizione digitale; mentre il richiamo normativo all’art. 2702 codice civile attribuisce alla medesima comunicazione valore di scrittura privata producibile in giudizio.

Appare evidente la enorme portata innovativa della normativa in esame, anche se dettata da esigenze emergenziali e limitata temporalmente nella sua efficacia.

Il consenso espresso nelle modalità sopra indicate ha, però, efficacia a condizione che lo stesso sia necessariamente accompagnato da copia di un documento di riconoscimento in corso di validità del contraente, faccia riferimento ad un contratto identificabile in maniera univoca e che il tutto sia conservato insieme al contratto medesimo con modalità tali da garantirne la sicurezza, l’integrità e l’immodificabilità.

Inoltre, l’art. 33  del D.L. 34/20 precisa che, nel corso del periodo di emergenza sanitaria da covid-19, l’obbligo per l’intermediario di consegnare al cliente copia del contratto e della documentazione informativa obbligatoria è soddisfatto anche mediante la messa a disposizione del cliente medesimo degli stessi atti “su supporto durevole”. Alla cessazione dello stato di emergenza, insorge poi in capo all’intermediario l’obbligo di consegnare al cliente la copia del contratto e della documentazione informativa obbligatoria “alla prima occasione utile”. A questo punto conseguentemente la consegna della documentazione indicata deve avvenire in forma chiaramente cartacea.

L’ultimo periodo dell’art. 33, comma 1, del D.L. 34/20, amplia enormemente la portata del comma 1, precisando che, sempre fino al termine dello stato di emergenza epidemiologica deliberato dal Consiglio dei Ministri, gli strumenti utilizzabili per esprimere il consenso al contratto possono essere impiegati anche per  “esercitare i diritti previsti dalla legge o dal contratto stesso.” Quindi, lo strumento della posta elettronica non certificata ovvero qualsiasi altro strumento idoneo può legittimamente essere adoperato dal cliente per chiedere l’esecuzione del contratto, per, eventualmente, mettere in mora l’intermediario o anche per recedere dal contratto medesimo e in genere per esercitare tutti i diritti previsti dalla legge o dal contratto medesimo in favore esclusivamente del cliente.

In ultimo, il comma 2 dell’esaminato art. 33 estende la disciplina di cui al comma 1 alle fattispecie previste dall’art. 165 del Decreto Legislativo 7/settembre/2005, n 209, cosiddetto “Codice delle Assicurazioni private”, il quale prevede che, fermo restando quanto diversamente disposto del medesimo Codice delle Assicurazioni private, i contratti di assicurazione, coassicurazione e riassicurazione rimangono disciplinati dalle norme del codice civile, e alla fattispecie prevista dall’art. 1888 c.c., il quale prescrive che il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto.

Dunque, in definitiva, per tutto il periodo di durata dello stato di emergenza epidemiologica tutti i contratti di assicurazione in genere potranno essere stipulati, soddisfacendo appieno il requisito della forma scritta, con le modalità della comunicazione a mezzo posta elettronica anche non certificata o “con altro strumento idoneo.”

4. Conclusioni. In definitiva, l’esaminato art. 33 del Decreto Legge n° 34/20 estende ai contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento ed a quelli relativi alla prestazione dei servizi ad essi accessori, oltre che ai contratti assicurativi, la normativa che l’art. 4 del Decreto Legge n 23/20, cosiddetto “Decreto liquidità”, aveva previsto esclusivamente con riguardo ai contratti  per la fornitura di servizi bancari e finanziari: e cioè, come già detto, la possibilità per il cliente di esprimere, nel periodo di durata dello stato di emergenza sanitaria da covid-19, il proprio consenso mediante il proprio indirizzo di posta elettronica non certificata o mediante altro strumento idoneo e nel rispetto delle condizioni sopra evidenziate.