I limiti interni ed esterni della giurisdizione ordinaria nei confronti della P.A.

La prima norma ancora oggi in vigore a prevedere la competenza del giudice ordinario nei confronti della p.a. è l’art. 2 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo (LAC).

Secondo tale disposizione, in particolare, i giudici ordinari conoscono di tutte le cause per contravvenzioni, nonché di tutte le controversie in cui si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa.

Già prima dell’emanazione di tale legge, in realtà, si ritenevano di competenza dei giudici penali ordinari le controversie concernenti i delitti, mentre quelle riguardanti le contravvenzioni erano originariamente devolute ai tribunali del contenzioso.

Nonostante la norma faccia riferimento ai soli diritti civili o politici, devono ad oggi considerarsi oggetto di tutela del giudice ordinario tutte quelle posizioni giuridiche che assurgono a diritto soggettivo, sia esso un diritto civile, politico o sociale.

Il criterio di riparto della competenza tra il giudice ordinario e quello amministrativo è stato poi consacrato dalla Costituzione, la quale attribuisce al primo la cognizione dei diritti soggettivi e al secondo quella sugli interessi legittimi.

In base all’ordinario criterio di ripartizione delle competenza, dunque, il giudice ordinario non può conoscere di controversie relative ad interessi legittimi. 

Ci si chiede, tuttavia, se anche con riguardo a tale giudice la legge possa prevedere delle ipotesi di giurisdizione esclusiva ed attribuire così alla sua competenza la cognizione degli interessi legittimi.

L’opinione dominante – sostenuta da alcuni interventi della Corte costituzionale – ammette la possibilità di configurare delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario sulla base dell’art. 113 della Costituzione, il quale riserva alla legge l’individuazione degli organi di giurisdizione che possono annullare gli atti della p.a.

Si osserva, d’altra parte, che l’art. 103 Cost. non prevede alcun limite con riferimento alla giurisdizione ordinaria, limitandosi a fissare solo i limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo.

Secondo l’impostazione prevalente, dunque, non può condividersi quell’orientamento che, facendo leva sul disposto dell’art. 103 Cost., il quale prevede la giurisdizione esclusiva solo con riguardo al giudice amministrativo, nega l’ammissibilità di tale giurisdizione con riferimento al giudice ordinario.

La tesi che ammette la giurisdizione esclusiva del giudice ordinario ritiene che essa si configuri in alcune materie tipicamente individuate dalla legge, come per esempio la tutela della privacy e l’impugnazione delle sanzioni amministrative.

Come previsto dall’art. 152 del codice della privacy (d.lgs. n. 196/03), in particolare, tutte le controversie che riguardano l’applicazione della normativa in materia di trattamento dei dati personali, nonché il diritto al risarcimento del danno, sono attribuite alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

In tema di sanzioni amministrative, invece, l’art. 6 del d.lgs. n. 150 del 2011 ne consente l’impugnazione ed il conseguente annullamento davanti al giudice di pace o al tribunale.

I sostenitori dell’ammissibilità della giurisdizione esclusiva del giudice ordinario ritengono che i rilevanti poteri concessi a quest’ultimo dalle norme menzionate siano un’evidente dimostrazione della sussistenza di tale giurisdizione.

Per converso, coloro i quali contestano l’ammissibilità di tale giurisdizione ritengono che entrambi i casi vertano su materie che ammettono esclusivamente posizioni di diritto soggettivo, con la conseguenza che la giurisdizione del giudice ordinario conserverebbe i propri caratteri tipici, essendo esclusa con riguardo agli interessi legittimi. 

Secondo alcuni, inoltre, dovrebbe considerarsi esclusiva anche la giurisdizione prevista dall’art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/01 (TUPI) in materia di pubblico impiego privatizzato: tale norma, infatti, prevede che siano devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ancorché vengano in considerazione atti amministrativi presupposti, i quali, se illegittimi, possono essere dal giudice disapplicati.

L’orientamento prevalente, invece, considerata l’impossibilità per il giudice ordinario di annullare gli atti amministrativi presupposti, esclude che tale norma possa considerarsi un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, ritenendo che la stessa sia ricognitiva della giurisdizione sui soli diritti soggettivi.

Con riferimento a tale norma, ci si interroga in ordine agli atti amministrativi presupposti che possono essere oggetto di disapplicazione da parte del giudice del lavoro.

Possono certamente considerarsi tali i c.d. atti di macro-organizzazione, i quali, concernendo le linee organizzative generali dei pubblici uffici, sono espressione della potestà di organizzazione della p.a.

Non è invece configurabile alcun potere di disapplicazione con riferimento agli atti c.d. di micro-organizzazione e con riguardo a quelli di gestione del singolo rapporto di lavoro, i quali, trattandosi di atti avente carattere privato e costituendo espressione della potestà di organizzazione propria di ogni datore di lavoro, sono oggetto di una cognizione piena da parte del giudice ordinario, che può pertanto accertarne l’invalidità secondo le norme di diritto comune.

Tanto premesso, le facoltà esercitabili dal giudice ordinario con riferimento agli atti amministrativi sono individuate dagli articoli 4 e 5 della LAC, i quali riservano all’autorità giudiziaria ordinaria poteri di cognizione e decisione. 

Ai sensi dell’art. 4, comma 1, in particolare, quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’autorità amministrativa, i tribunali si limitano a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio.

Come previsto dal comma 2, l’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non facendo ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali sono tenute a conformarsi al giudicato del giudice ordinario.

Ai sensi dell’art. 5, infine, le autorità giudiziarie applicano gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alla legge.

Considerate le norme citate, dunque, il giudice ordinario può conoscere dell’atto amministrativo solo in relazione agli effetti che lo stesso produce sull’oggetto dedotto in giudizio, ossia in funzione della decisione che è tenuto ad emettere e quindi in ordine all’accertamento di una presunta violazione di un diritto soggettivo.

La cognizione del giudice ordinario è limitata ai soli vizi di legittimità, mentre non potrà mai avere ad oggetto l’opportunità e la convenienza dell’atto amministrativo, i quali concernono il merito dell’azione amministrativa e sono pertanto insindacabili, pena la violazione del principio di separazione dei poteri.

Il giudice ordinario, inoltre, può solo disapplicare l’atto amministrativo illegittimo, mentre la revoca o la modifica di questo sono riservate all’autorità amministrativa.

Accertata l’illegittimità dell’atto amministrativo, è dunque concesso al giudice decidere la controversia sottoposta al suo esame come se l’atto non fosse mai stato emanato, ricostruendo il rapporto prescindendo dagli effetti prodotti dal provvedimento.

Secondo un primo orientamento, il potere di disapplicazione costituisce uno strumento avente carattere generale e come tale applicabile sia nei casi di cognizione diretta dell’atto, di cui all’art. 4, che in quelli di cognizione incidentale, di cui all’art. 5.

Per tale impostazione, infatti, si ha cognizione diretta dell’atto nell’ipotesi in cui questo venga direttamente impugnato davanti al giudice ordinario e costituisca quindi l’oggetto principale della controversia. 

Al contrario, sussiste cognizione incidentale nel caso in cui l’atto non sia stato direttamente impugnato, e non si assuma pertanto immediatamente lesivo di un diritto soggettivo, ma influisca comunque sulla decisione della controversia sottoposta all’esame del giudice. 

Secondo tale concezione, dunque, occorre distinguere tra disapplicazione in via principale e disapplicazione in via incidentale: la prima ricorre nel caso in cui l’atto si riveli direttamente lesivo del diritto soggettivo del privato; la seconda, invece, opera nei casi in cui la questione circa la legittimità dell’atto si ponga come antecedente logico della decisione da adottare.

Tale assunto trova il proprio fondamento nel dato testuale dell’art. 5 LAC, il cui ambito di applicazione è determinato dall’espressione “in questo, come in ogni altro caso’’, laddove per “questo caso’’ deve intendersi l’ipotesi disciplinata dall’art. 4, ossia il caso in cui l’atto sia direttamente lesivo del diritto, mentre l’espressione “ogni altro caso’’ si riferisce alle ipotesi di sindacato incidentale, nelle quali il provvedimento non ha alcuna efficacia immediatamente lesiva della posizione giuridica assunta dal privato.

L’orientamento dominante, per contro, contesta la distinzione tra disapplicazione in via principale e disapplicazione in via incidentale, osservando che la cognizione del giudice ordinario sull’atto amministrativo può assumere esclusivamente carattere incidentale, nel senso che tale giudice può conoscere del provvedimento dell’amministrazione, non al fine di valutarne la legittimità e di pervenire eventualmente al suo annullamento, ma al solo scopo di valutarne l’incidenza su di un diritto soggettivo e di pervenire conseguentemente alla sua disapplicazione.

Posto che può costituire oggetto di cognizione in via principale da parte del giudice ordinario solo l’atto amministrativo nullo o inesistente, dunque, è evidente come in tali ipotesi, non sussistendo alcun atto del quale è necessario neutralizzare gli effetti, non avrebbe alcuna ragion d’essere l’istituto della disapplicazione.

Originariamente, la giurisprudenza aveva ritenuto che l’art. 5 LAC fosse sempre applicabile anche al giudice penale, al quale era pertanto riservato un generale potere di disapplicazione del provvedimento amministrativo illegittimo.

Ad oggi, per contro, in un’ottica favorevole a fondare il sindacato del giudice penale su considerazioni più specificatamente attinenti all’ambito nel quale viene esercitato, ovvero legate all’accertamento degli elementi costitutivi del fatto di reato, si è pervenuti alla distinzione tra disapplicazione in bonam partem, che si realizza quando da essa derivino effetti favorevoli per l’agente, e disapplicazione in malam partem, la quale determina per esso effetti sfavorevoli.

Mentre la prima risulta infatti unanimemente ammessa, vi è invece dibattito in ordine al riconoscimento della seconda.

Secondo un primo orientamento l’istituto della disapplicazione avrebbe carattere generale e di conseguenza andrebbe ammesso a prescindere dagli effetti sfavorevoli che da esso derivino; l’art. 5 LAC, infatti, non fa alcuna distinzione tra aspetti penali e civili.

Al contrario, vi è chi sostiene che l’ammissibilità della disapplicazione in peius andrebbe esclusa in quanto contrastante con i principi generali che governano il diritto penale.

In primo luogo, si osserva, nelle ipotesi in cui la previsione normativa preveda esclusivamente l’assenza del provvedimento amministrativo, e non la sua illegittimità, ammettendo la disapplicazione in malam partem dell’atto amministrativo si finirebbe per porsi in contrasto con il principio di riserva di legge e con il divieto di analogia delle norme penali.

Equiparando l’illegittimità dell’atto alla sua inesistenza, inoltre, si finirebbe per violare il principio di legalità sotto il duplice profilo della tipicità e della tassatività della fattispecie penale.

Infine, la disapplicazione in peius si porrebbe altresì in contrasto con il divieto di irretroattività della legge penale, consentendo di sanzionare condotte che al momento in cui furono poste in essere risultavano conformi ad un atto amministrativo che, sebbene illegittimo, era comunque pienamente efficace.

La questione inerente all’ammissibilità della disapplicazione in malam partem è stata affrontata dalla giurisprudenza con riguardo alla rilevanza penale della condotta di costruzione eseguita in base ad una concessione edilizia esistente ma illegittima, ex art. 44 del d.lgs. n. 380 del 2001 (Testo Unico in materia edilizia).

Secondo un orientamento minoritario, al giudice penale sarebbe concesso disapplicare la concessione edilizia illegittima ex art. 5 LAC e, conseguentemente, sanzionare il soggetto che abbia eseguito dei lavori di costruzione in base a tale concessione, equiparando agli effetti penali l’attività edificatoria senza concessione e l’esecuzione di lavori edili in virtù di una concessione esistente ma illegittima. 

Tale tesi si fonda su di una interpretazione degli articoli 4 e 5 LAC, secondo la quale la disapplicazione in via incidentale di cui all’art. 5, a differenza della cognizione in via principale di cui all’art. 4, non presuppone che l’atto abbia leso un diritto soggettivo, essendo sufficiente la violazione del solo diritto oggettivo. 

Ne consegue la possibilità di disapplicare tutti i provvedimenti amministrativi illegittimi, in quanto in contrasto con la legge, a prescindere dal fatto che gli stessi siano funzionali all’ampliamento della situazione soggettiva del privato.

Di diverso avviso sono invece le sezioni unite della S.C., secondo le quali il potere di disapplicazione del giudice ordinario previsto dalla LAC non può che ritenersi limitato ai soli atti amministrativi illegittimi in quanto incidenti negativamente su diritti soggettivi, mentre non può avere ad oggetto quei provvedimenti aventi efficaci ampliativa o costitutiva del diritto, come appunto le concessioni.

Analoga questione si è posta con riguardo al reato di lottizzazione abusiva c.d. materiale: ci si è chiesti, infatti, se il suddetto reato fosse o meno configurabile in presenza di un’autorizzazione a lottizzare rilasciata in violazione degli strumenti urbanistici.

Secondo l’orientamento prevalente, il reato di lottizzazione abusiva configura una fattispecie a consumazione alternativa, potendo realizzarsi sia in difetto di autorizzazione, sia a causa del contrasto della stessa con le prescrizioni imposte dagli strumenti urbanistici.

Quando il giudice accerti un contrasto con la lottizzazione considerata e la normativa urbanistica, pertanto, non opera alcuna disapplicazione del provvedimento amministrativo di autorizzazione, limitandosi ad accertare la conformità del fatto concreto alla fattispecie astratta descritta dal legislatore.

In tale ipotesi, dunque, non si pone alcun problema di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo, in quanto è la stessa fattispecie tipica prevista dalla legge a consentire la realizzazione del reato attraverso due diverse modalità alternative, tra cui anche quella che contempla la sussistenza di un provvedimento di autorizzazione illegittimo.

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Avv. Riccardo Cuccatto

L'avvocato Cuccatto è titolare di uno studio legale in provincia di Torino con pluriennale esperienza nel campo del diritto civile, penale ed amministrativo. L'avvocato è inoltre collaboratore esterno di un importante studio legale di Napoli, specializzato nel diritto civile. Quale cultore della materie giuridiche, l'avvocato è autore di numerose pubblicazioni in ogni campo del diritto, anche processuale. Forte conoscitore della disciplina consumeristica e dei diritti del consumatore, l'avvocato fornisce la propria rappresentanza legale anche a favore di un'associazione a tutela dei consumatori. Quale esperto di mediazione e conciliazione, l'avvocato è infine un mediatore professionista civile e commerciale.

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