Pubblicato 6 February 2021 | by Lia Manuela Chiarenza | in Amministrativo

I poteri impliciti nell’attività di regolazione delle autorità amministrative indipendenti

L’attività della P.A. sottende l’esercizio di un potere attribuito dalla legge, nel rispetto del principio di legalità e tipicità di cui all’art. 97 Cost., al fine di raggiungere gli obiettivi di rilevanza generale da essa individuati. Sovente accade come il raggiungimento dei predetti obiettivi richieda l’esercizio di poteri ulteriori, non espressamente individuati dalla legge ma implicitamente desumibili dall’intera disciplina. È evidente come si pongano seri dubbi in ordine alla compatibilità dei poteri impliciti con i principi di tipicità e legalità.

Il potere implicito non deve confondersi con il provvedimento implicito, che attiene alle modalità e alla forma mediante la quale si esprime la volontà della P.A.

Nell’ordinamento euro unitario il potere de quo rinviene copertura legale all’art. 352 TFUE, alla cui stregua quando un’azione dell’Unione Europea appare necessaria per realizzare uno degli obiettivi fissati dai Trattati, senza che tuttavia siano previsti i poteri di azione richiesti a tal fine, il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo, adotta le disposizioni appropriate. Orbene, il deficit di tipicità nella specie di determinatezza dell’azione da realizzare viene colmato da una precisa procedura, finalizzata all’individuazione e all’adozione delle misure adeguate, che coinvolge le principali istituzioni dell’Unione. Ancora, la norma evidenza come tali azioni, debbano essere necessarie per raggiungere gli obiettivi previsti, essendo quindi le uniche idonee a realizzarli.

Nell’ordinamento giuridico italiano, il problema dei poteri impliciti è emerso in relazione alle attività esplicate dalle Autorità Amministrative Indipendenti, soggetti dotati di rilevanti qualifiche tecnico-professionali e indipendenti dal potere esecutivo, titolari di poteri di regolazione, amministrativi, sanzionatori e di vigilanza, che operano in settori particolari dell’economia nazionale.

Le A.A.I. possiedono competenze ben specifiche, le sole idonee a far fronte alle esigenze dei settori in cui operano. Si è a lungo dibattuto sulla loro natura giuridica, prospettandosi dubbi circa la loro compatibilità con il sistema costituzionale, in particolare con il regime di responsabilità di cui all’art. 95 co. 2 Cost. Posto che le A.A.I. hanno natura amministrativa e sono al contempo titolari di poteri di regolazione e sanzionatori, ci si è chiesti, a fronte della loro autonomia rispetto al potere politico, come il loro assetto possa dirsi conforme anche all’art. 97 Cost. Ed invero, la norma citata non individua soltanto una P.A. del tutto assoggettata al Governo, sì da costituirne un mero braccio esecutivo, ma anche una P.A. soggetta alla legge e che persegue i fini da essa individuati. Le A.A.I. sono costituite per legge e perseguono gli obiettivi di carattere pubblicistico da essa prefissati, nel pieno rispetto dell’art. 97 Cost.

L’elevato tecnicismo che connota i settori in cui le A.A.I. operano, spesso soggetti ad un continuo aggiornamento, non consente allo strumento legislativo di individuare puntualmente e specificamente le azioni necessarie per raggiungere gli scopi prefissati. Di conseguenza, non potrà che spettare alle stesse A.A.I. l’individuazione delle azioni necessarie, che sottendono un potere non espressamente attribuito dalla legge, ma da essa implicitamente desumibile perché necessario al raggiungimento degli obiettivi preposti. Il Consiglio di Stato (da ultimo sez. IV, 14 dicembre 2020, n. 7972) ha ritenuto compatibile con il principio di legalità di cui all’art. 97 Cost. , l’esercizio da parte delle A.A.I. di poteri non espressamente contemplati dalla legge, quando questi siano preordinati al raggiungimento delle finalità dalla stessa individuate. Il principio di legalità è rispettato perché l’azione delle A.A.I. si colloca nel perimetro fissato dalla legge ed è volta a soddisfarne gli obiettivi nel miglior modo possibile.

Quando l’esercizio del potere implicito si innesta nell’ambito del potere di regolazione, il problema di compatibilità con il principio di legalità, nella specie di legalità sostanziale, si fa ancora più pregnante, sia perché le A.A.I. non hanno una legittimazione democratica diretta come il Parlamento, titolare del potere legislativo, sia perché gli atti di regolazione sono destinati a incidere sui soggetti che operano nei settori di riferimento di queste. La mancanza di un’espressa copertura legislativa, secondo la giurisprudenza amministrativa, verrebbe colmata solo dal rispetto delle garanzie procedimentali, di partecipazione dei soggetti interessati, da parte delle A.A.I. Laddove la legalità sostanziale appare debole deve essere maggiormente garantito il rispetto della legalità formale/procedimentale, cosicchè il deficit di legittimità sia colmato “dal basso”, ossia mediante il rispetto delle regole di partecipazione al procedimento. Ne consegue che, anche nell’ambito dei procedimenti delle Autorità di settore volti all’emanazione degli atti di regolazione devono essere rispettate e garantite le regole inerenti la partecipazione e il contraddittorio, alla stregua dei principi fissati dalla L. n. 241/1990.

Occorre distinguere tra procedimenti di regolazione e sanzionatori, atteso che i principi menzionati si atteggiano in maniera differente in relazione agli uni e gli altri.

Nell’ambito dei procedimenti di regolazione, l’attività partecipativa dei soggetti interessati, disciplinata per ciascun settore in cui operano le A.A.I., assume i connotati di vera e propria collaborazione all’attività istruttoria da esse svolta. Ai sensi dell’art. 10 della L. n. 241/1990, i diritti dei partecipanti al procedimento, cui sia stata data comunicazione di avvio del procedimento, si esplicano nel diritto di accesso, di presentare memorie scritte e documenti che l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare se pertinenti all’oggetto del procedimento. Altri strumenti volti a generare un momento dialettico con la P.A. sono la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, la sottoscrizione di accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento.

Con specifico riferimento alle A.A.I. di settore, si segnala l’art. 11 del d.lgs. n. 259/2003 relativamente al meccanismo di consultazione e trasparenza che deve garantire AGCOM, Garante delle Comunicazioni, in caso di adozione di provvedimenti o di limitazioni che abbiano un impatto rilevante sul mercato di riferimento; l’art. 213 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, che prevede che l’ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione, si doti di forme e metodi di consultazione, analisi e verifica dell’impatto della regolazione; l’art. 2 co. 24 della l. n. 48171995 che detta all’Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità la definizione delle procedure volte a garantire la piena conoscenza degli atti istruttori e del contraddittorio.

L’attività partecipativa è quindi finalizzata a supportare l’attività di regolazione delle A.A.I., di modo che gli atti adottati siano il più possibile confacenti alle esigenze di settore.

Nell’ambito di un procedimento sanzionatorio, le garanzie di partecipazione sono poste a presidio della tutela del contraddittorio e del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. e, nel caso in cui la sanzione che la A.A.I. intende comminare al trasgressore riveli, alla luce dei criteri Engel, una natura sostanzialmente penale, le garanzie procedimentali assumono i connotati delle garanzie proprie del processo penale, ex art. 6 CEDU. Pertanto, l’interessato avrà diritto ad un contraddittorio pieno non perché collabori con l’A.A.I. nell’attività istruttoria, ma perché veda tutelato il proprio diritto di difesa ai sensi degli artt. 24 Cost. e 6 CEDU.

Le regole procedimentali inerenti la partecipazione sono regole di carattere formale la cui violazione, in assenza di apposita norma, comporterebbe prima facie l’applicazione dell’art. 21 octies co. 2 della legge sul procedimento, alla cui stregua il provvedimento non sarebbe annullabile qualora per la sua natura vincolata, sia palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In realtà, la norma citata è espressione della progressiva dequalificazione delle regole procedimentali, laddove il risultato dell’attività amministrativa non avrebbe potuto essere diverso. Il rispetto delle regole procedimentali nell’ambito dell’attività di regolazione delle A.A.I., specie se costituisce esplicazione di un potere implicito, è imposto al fine di sopperire al deficit di legalità sostanziale che la connota. Sarebbe contraddittorio affermare la centralità delle regole procedimentali e al contempo ritenere il provvedimento adottato in violazione di queste non annullabile. Di conseguenza, la violazione delle regole sulla partecipazione rende l’atto annullabile ai sensi dell’art. 21 octies co. 1.

La realtà delle Autorità Amministrative Indipendenti si è affermata sempre più con determinazione nell’ordinamento giuridico stante l’essenzialità delle attività da queste svolte per l’economia nazionale. L’attività normativa ha comportato la nascita di un diritto “nuovo”, duttile, maggiormente adattabile alle esigenze di quei settori connotati da alto tecnicismo, che ha generato, secondo alcuni Autori, una crisi della legge. Non può tuttavia affermarsi con facilità che il suo ruolo sia stato snaturato atteso che è la legge che istituisce le A.A.I. e individua le finalità e gli obiettivi affidati alle stesse.

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Lia Manuela Chiarenza

Laureata con lode presso l'Università degli Studi di Catania. Abilitata all'esercizio della professione forense con il massimo dei voti, consulente giuridico, già tirocinante ex art. 73 D.l. 69/2013 presso la Corte di Appello di Caltanissetta, sezione unica civile.