I principi fondamentali del procedimento amministrativo. Un commento all’articolo 1 della legge 241/90

L’articolo 1 della Legge n. 241/90 introduce i principi generali ai quali la Pubblica Amministrazione dovrà attenersi nella fase procedimentale.

Come tutti i “principi generali” essi non devono essere visti come “dichiarazioni di intenti teoriche e auspicabili” – quasi come fossero utopie di difficile realizzazione, quasi principi filosofici più che giuridici – ma devono essere più correttamente essere intesi in tre direzioni, simmetriche e parimenti sussistenti e prioritarie.

In una prima direzione, come scopo ultimo della norma, ovvero ciò cui l’intera legge tende e ciò che il disegno complessivo dell’impianto normativo ha oggetto di rendere concreto.

In una seconda direzione, come criterio di interpretazione autentico della declinazione procedimentale, ovvero come quel faro che indica il significato del procedere in un certo modo, e dello scopo concreto di un (ogni) singolo istituto.

In una terza direzione, come criterio integrativo. Non potendo infatti immaginarsi una legge che disciplini “qualsiasi” caso di procedimento di “qualsiasi” amministrazione” ed in qualsiasi momento essa si esplichi, l’articolo 1 indica ad integrazione di quanto non previsto la via maestra da seguire: la migliore prassi e contegno e comportamento che retto ed orientato a criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza.

Le tre direzioni indicate non sono alternative, né possono essere “scelte” di colta in volta, men che meno parzialmente, ma sono tre linee simmetriche, parallele e ineludibili. Solo così può darsi un significato che – lungi dall’essere meramente teorico e di principio – possa trovare un senso (nell’accezione filologica di direzione oltre che di significato) in una legge sul procedimento amministrativo, forse il più concretamente pragmatico.

Il Capo I della Legge pubblicata il 18 agosto del 1990, infatti, è dedicato ai principi fondanti dell’azione amministrativa ed è composto da tre articoli, più uno bis. Cui la Pubblica Amministrazione deve attenersi durante lo svolgimento delle proprie funzioni. L’attività amministrativa non si distingue da quella di qualsiasi altro soggetto di diritto e influisce nella sfera giuridica soggettiva delle persone, attraverso “dichiarazioni di volontà” (come provvedimenti amministrativi o contratti) o “operazioni materiali”.

La legge 241/90 interviene stabilendo con precisione una “procedimentalizzazione” ossia indicando una attività ordinata in sequenze disciplinate: il funzionario pubblico deve seguire dei processi predeterminati dalla legge. Una procedimentalizzazione che riguarda tutta l’attività della pubblica amministrazione e non a caso l’articolo 1 fa riferimento, in generale ai principi dell’attività amministrativa.

Il testo ufficiale ed aggiornato dell’art. 1 L. n. 241/1990 recita:

“Comma 1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.

Comma 1-bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

Comma 1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.

Comma 2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.

Comma 2-bis. I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede“.

Innanzitutto, al comma 1 che l’attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge ( principio di legalità) che significa – cosa che può apparire pleonastica, scontata, ovvia o secondaria – che ogni attività dei pubblici poteri deve trovare fondamento in una legge, ma in concreto significa anche che tutti gli organi dello Stato sono tenuti ad agire secondo la legge.

Ciò significa – in concreto – che anche laddove (per ragioni comprensibili del resto) resta un margine per un “potere esercitato in modo discrezionale”, in nessun caso il termine discrezionale può essere interpretato come “arbitrario”.

Il punto non è sottile, ma macroscopico.

Significa che nel processo (ad esempio decisionale) il responsabile del procedimento (che ex art 3 deve sempre motivare il provvedimento) deve esprimere una motivazione del proprio agire che per legge non può essere costituita da una semplice opinione o considerazione personale/soggettiva.

Per uscire dall’equivoco tra discrezionalità ed arbitrarietà dovrà quindi indicare quali siano i parametri univoci, certi, oggettivi adottati e la valutazione deve essere basata su parametri oggettivi (o da un perito terzo) e non sulla base del “ritenere discrezionalmente secondo semplice opinione e senza elementi oggettivi” del soggetto valutatore (principio questo richiamato dal codice finanche in relazione alla natura del CTP non potendosi nemmeno il Giudice basare su proprie conoscenze personali, se non proprie del comune sapere).

Sempre al comma primo, l’articolo 1 impone che l’attività della Pubblica Amministrazione sia retta dai principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza.

Principi che non vanno letti selettivamente o discrezionalmente, ma simmetricamente, sullo stesso piano, con la stessa rilevanza, e applicati “nello stesso momento” congiuntamente.

Nel dubbio, in concreto, non può ritenersi legittima una soluzione procedimentale (men che meno una motivazione dell’atto) che sia “economica” ma non anche trasparente, efficace ma non imparziale, e così via argomentando.

Ciò a pena di illegittimità dell’atto, evidentemente.

In estrema sintesi:

– per il principio di economicità la Pubblica Amministrazione deve usare il minor dispendio nel senso strumentale e non solo monetario

– per il principio di efficacia (accompagnato da quello di efficienza) è previsto che l’azione (nel suo complesso) produca effetti

– per il principio di imparzialità se ne rinvia il fondamento nell’art. 97 della Costituzione e prevede sia il divieto che la P.A. operi un una qualsiasi forma di favoritismo sia un ugual diritto di tutti i cittadini ad accedere ai servizi erogati dalla pubblica amministrazione

– per il principio della pubblicità e trasparenza si stabilisce l’obbligo per tutte le Pubbliche Amministrazioni di rendere visibile e controllabile all’esterno il proprio operato (a ciò si ricollegano in maniera preponderante il principio di motivazione sancito dall’art. 3 della legge sul procedimento amministrativo, ma che impone che tutti gli atti della P.A. siano adeguatamente motivati sia l’art.22 sul diritto di accesso agli atti, che impone un obbligo di adempiere sanzionato ex art 328 cp).

La concretezza di questi principi si vede ad esempio in sede sanzionatoria.

È illegittimo l’atto immotivato (o non adeguatamente motivato ex art 10 bis ad esempio) così come l’atto riconosciuto imparziale.

La non economicità è (dovrebbe essere) sanzionata dalla Corte dei Conti e dall’Organismo Interno di Valutazione.

Il principio di trasparenza – oltre che in sede di nullità ex art 3 – è sanzionato laddove non venga dato riscontro ex art.22 da una precisa responsabilità penale ex art 328.cp in capo al responsabile del procedimento, ma anche dell’organo superiore preposto all’indirizzo ed alla vigilanza.

In tal caso si tratta di responsabilità personale individuale del soggetto omittente (si tratta di una scelta di omissione della persona fisica e non di una responsabilità dell’organizzazione!).

La trasparenza è un mezzo di attuazione della democrazia, intesa (secondo un’efficace immagine di Bobbio) come “regime del potere visibile”. Al principio di trasparenza si connettono, rendendoli concreti, sia l’accesso sia il principio di partecipazione e l’obbligo di motivazione.

Non è secondario che l’articolo 1 comma 1 si chiuda con l’affermazione che “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge… nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario”. Il rispetto dell’ordinamento comunitario (sancito nell’art. 117, co. I° Cost. Novellato ed è’ l’art. 11 della Costituzione che funge da “trasformatore permanente” delle norme comunitarie in norme interne) impone che tra i principi di diretta importazione ed applicazione vi siano quelli di proporzionalità e di legittima aspettativa. Il principio di legittimo affidamento che è da intendersi quale protezione assicurata ad un privato a chè il sacrificio della propria situazione di vantaggio non avvenga se non previo adeguato indennizzo delle sue ragioni. Il principio di proporzionalità occupa un posto di primo piano e verifica che la misura adottata risulti appropriata al caso deciso, valutando la congruità e l’adeguatezza del provvedimento rispetto al fine di interesse pubblico da perseguire.

Il comma 1 bis, invece, prevede che la P.A. quando adotta atti di natura non autoritativa sia soggetta alle norme di diritto privato: significa che tali tipi di atti sono atti emessi in mancanza regolamentazione e quindi sono considerati atti di diritto privato e ne seguono la disciplina e in tali ipotesi la Pubblica Amministrazione agisce (in generale) con i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, D. lgs. n. 165/2001). Si stabilisce il principio innovativo e democratico che lo strumento negoziale (e paritario col privato) vada preferito a quello autoritativo (con la supremazia della P.A.).

Il comma secondo prevede poi che la P.A. non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.

Ciò non significa solo che la P.A. ha dei termini ben precisi entro i quali provvedere a concludere un procedimento amministrativo (solitamente da 30 ad un massimo di 100 giorni), ma l’aggravio concerne l’intero iter procedimentale.

Ciò significa che la PA ad esempio non può richiedere documentazione cui ha già accesso d’ufficio (ad esempio attraverso altre PA), non può “scaricare” sull’istante oneri amministrativi che invece competono alla propria azione, non può obbligare integrazioni documentali onerose impegnative laddove non strettamente necessarie, e così via.

Il comma secondo bis prevede infine, quasi come norma cardine di chiusura, che fornisce la chiave di interpretazione “madre” di tutto l’articolo 1 (e quindi dell’intera legge 241/90), che i rapporti tra P.A. e cittadini devono essere improntati alla collaborazione e buona fede, il che vuol dire che la collaborazione deve avvenire da entrambe le parti e allo stesso modo, entrambe le parti devono agire secondo buona fede.

Ciò significa che il procedimento amministrativo non può essere un residuo archeologico di una forma ormai abrogata di “processo inquisitorio” (in cui un unico soggetto appare ricoprire le figure di accusa e di giudice unico, semmai spesso omettendo le azioni di difesa) – dimenticando che anche nel processo penale il sistema è cambiato con la riforma del 1988!

Su questo, ma anche su altri punti, è essenziale richiamare i principi di cui alla sentenza n. 2913/2005 del T.A.R. Puglia Sez II Lecce, che pone l’accento sulla rilevante esigenza di evitare la c.d. “caccia all’errore”, ovvero quell’atteggiamento di lettura selettiva degli atti da parte della pubblica amministrazione alla ricerca dell’errore causa di diniego (secondo interpretazioni soggettive) nel rispetto proprio dell’articolo 1 comma 2-bis della legge 241 del 90 secondo cui i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede (e sotto questa lente vanno letti gli atti e i documenti e l’intero iter procedimentale).