I rapporti tra confisca e terzi aventi diritto sui beni confiscati: le recenti riforme e i dubbi interpretativi del nuovo art. 104-bis disp. att. c.p.p.

Sommario: 1. La difficile evoluzione della disciplina dei rapporti tra terzi e confisca – 2. La riscrittura dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p. – 3. Il limitato ambito applicativo dell’art. 104-bis disp. att, c.p.p. – 4. La dubbia applicabilità delle tutele ai terzi titolari di beni oggetto di confische in fase di esecuzione – 5. La mancata individuazione del giudice delegato nel caso di confisca non preceduta da sequestro – 6. La dubbia applicabilità del comma 1-quinquies dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p. al di fuori delle ipotesi di confisca allargata – 7. Conclusioni

1. La difficile evoluzione della disciplina dei rapporti tra terzi e confisca

I rapporti tra confisca e terzi creditori e/o titolari di diritti reali o personali di godimento sui beni confiscati sono stati per lungo tempo oggetto di una disciplina lacunosa che ha suscitato non pochi dubbi interpretativi.

Una prima disciplina è stata infatti introdotta soltanto con il d.l. 4 febbraio 2010, n. 4 che, nel modificare l’art. 2 ter, comma 5, L. 575/1965, ha previsto la possibilità per i terzi titolari di una quota pro indiviso di proprietà o titolari di diritti reali di godimento o di garanzia sul bene di intervenire nel procedimento di prevenzione per vedersi riconoscere il proprio diritto e la propria buona fede al fine di ottenere un indennizzo.

In attuazione della legge delega 13 agosto 2010, n. 136, è stato poco dopo emanato – sempre nel contesto delle misure di prevenzione – il D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, entrato in vigore il 13 ottobre 2011, che al Titolo IV si occupava e continua ad occuparsi specificamente della “tutela dei terzi e rapporti con le procedure concorsuali”.

In particolare, il cd. nuovo codice antimafia (art. 52) ha previsto e continua a prevedere che mentre la confisca determina lo scioglimento dei contratti aventi ad oggetto un diritto personale di godimento, nonché l’estinzione dei diritti reali di godimento sui beni stessi, salvo equo indennizzo per i titolari, la stessa non pregiudica i diritti di credito dei terzi purché risultino da atti aventi data certa anteriore al sequestro, nonché i diritti reali di garanzia costituiti in epoca anteriore al sequestro, ove ricorrano le condizioni elencate al comma primo: l’insussistenza di altri beni aggredibili per i creditori chirografari o l’esistenza di una causa legittima di prelazione; la buona fede; e/o la prova del rapporto fondamentale per promesse di pagamento, ricognizioni di debito o titoli di credito.

Il creditore è gravato tuttavia dall’onere di presentare una apposita domanda di ammissione del credito entro un termine originariamente di 90 giorni, oggi portato a 60, assegnato dal giudice delegato che gli trasmette ai sensi dell’art. 57 apposito avviso.

Successivamente, la L. 24 dicembre 2012 n. 228 (legge di stabilità 2013), ai commi 194 e 205, ha dettato una disciplina tendenzialmente organica volta a regolare i rapporti tra creditori ipotecari e pignoranti e Stato anche con riferimento alle procedure di confisca non soggette alla disciplina del nuovo codice antimafia di cui al D.Lgs. n. 159 del 2011, prevedendo anch’essa un termine di decadenza

per presentare la domanda di ammissione del credito al giudice dell’esecuzione penale.

Il Legislatore non ha tuttavia colto l’occasione per regolamentare anche le conseguenze delle altre tipologie di confisca: confisca semplice, confisca allargata e confisca per equivalente, come peraltro evidenziato dalla Cassazione Civile (cfr. Cass., SS.UU. civ., 7 maggio 2013, n.10532).

Con Legge 17 ottobre 2017, n. 161, la lacuna è stata colmata unicamente con riferimento alle ipotesi di confisca allargata di cui all’art. 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306.

Si è pertanto dovuto attendere sino al 2022 per l’effettiva estensione delle disciplina del Titolo IV del codice antimafia alle altre tipologie di confisca.

2. La riscrittura dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p.

Il Legislatore è intervenuto sull’art. 104-bis disp. att. c.p.p., introdotto dall’art. 2, comma 9, lett. b), della l. 15 luglio 2009, n. 94, che fino a poco tempo fa si limitava a prevedere che, nel caso in cui il sequestro preventivo avesse per oggetto aziende, società ovvero beni di cui fosse necessario assicurare l’amministrazione, l’autorità giudiziaria avrebbe dovuto nominare un amministrazione giudiziario, richiamando – in seguito all’entrata in vigore dell’art. 30, comma 2, lett. a) L 17 ottobre 2017, n. 161 – il solo Titolo III, del libro I del codice di cui al D.lgs. 159/2011, sull’amministrazione e gestione dei beni sequestrati.

In particolare, l’art. 373 D.lgs. del 12 gennaio 2019, n. 14, intervenendo sul comma 1-bis, ha stabilito che «quando il sequestro è disposto ai sensi dell’articolo 321, comma 2, del codice ai fini della tutela dei terzi e nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziaria si applicano… le disposizioni di cui al titolo IV del Libro I del citato decreto legislativo».

L’entrata in vigore di questa modifica è stata però più volte differita (dall’art. 5, comma 1, d.l. 8 aprile 2020, n. 23, conv., con modif., in l. 5 giugno 2020, n. 40, dall’art. 1, comma 1, lett. a) d.l. 24 agosto 2021, n. 118, conv., con modif., in l. 21 ottobre 2021, n. 147, e, da ultimo, sostituito dall’art. 42, comma 1, lett. a), d.l. 30 aprile 2022, n. 36, conv. con modif. in l. 29 giugno 2022, n. 79), fino al 15 luglio 2022, data di entrata in vigore.

Sul presupposto che la confisca (diretta, per equivalente o allargata che sia) può anche non essere preceduta da un provvedimento di sequestro preventivo, la disposizione è stata nuovamente modificata dal legislatore, con l’art. 41, comma 1, lett. l), del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 (cd. Riforma Cartabia), entrato in vigore il 30 dicembre 2022, aggiungendo il riferimento alla sola confisca.

L’art. 104-bis, comma 1bis, secondo periodo, oggi prevede nel dettaglio che «in caso di sequestro disposto ai sensi dell’articolo 321, comma 2, del codice o di confisca ai fini della tutela dei terzi e nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziaria si applicano, altresì, le disposizioni di cui al titolo IV del Libro I del citato decreto legislativo».

Essendo attesa da tempo, la riforma non può che essere salutata con favore. Cionondimeno, residuano alcuni dubbi applicativi dovuti, fra l’altro, al susseguirsi di plurimi interventi legislativi in tempi diversi e con finalità diverse sulla medesima disposizione: l’art. 104-bis disp. att. c.p.p.

Tali dubbi non sono tuttavia insormontabili, potendo essere dissipati in via interpretativa.

3. Il limitato ambito applicativo dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p.

Innanzitutto, non è chiaro se la disposizione di cui al richiamato secondo periodo del comma 1-bis trovi applicazione in tutti i casi di confisca e sequestro finalizzato alla confisca o soltanto nelle ipotesi in cui il bene sequestrato o confiscato sia un azienda, società ovvero bene di cui sia necessario assicurare l’amministrazione. Pur parlando genericamente la norma dei casi di «sequestro disposto ai sensi dell’articolo 321, comma 2, del codice o di confisca», tale seconda interpretazione deve ritenersi a ben vedere preferibile atteso che la rubrica dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p. fa riferimento alla «amministrazione dei beni sottoposti a sequestro e confisca» e che il comma 1° – a cui il comma 1-bis è complementare – fa esclusivo riferimento ad aziende, società e beni da amministrare.

Le disposizioni di cui al richiamato Titolo IV del codice antimafia sulla tutela dei terzi presuppongono inoltre la figura dell’amministratore giudiziario, chiamato, per esempio, a presentare al giudice delegato le proprie relazioni e l’elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali di godimento o garanzia o diritti personali sui beni ai sensi dell’art. 57.

Se tanto è vero, in difetto di una disciplina apposita, in tutti i casi di sequestro/confisca di beni di cui non sia necessario assicurare l’amministrazione (si pensi all’ipotesi di sequestro/confisca di una vettura in leasing o di beni in comodato d’uso rinvenuti nella disponibilità dell’imputato), il terzo titolare di diritti sul bene non sarà destinatario di alcuna notifica e/o avviso e dovrà attivarsi di propria iniziativa per tutelare il proprio diritto, come in passato.

In particolare, il terzo dovrà richiedere il riesame ex art. 322 c.p.p. del provvedimento di sequestro preventivo o, scaduti i relativi termini, in pendenza del procedimento penale, la restituzione del bene, proponendo -in caso di diniego – appello ex art. 322-bis c.p.p.

Nel caso di confisca – in mancanza di partecipazione al procedimento di cognizione – dovrà invece proporre incidente di esecuzione ex art. 676 c.p.p.

4. La dubbia applicabilità delle tutele ai terzi titolari di beni oggetto di confische in fase di esecuzione

Per le ipotesi ricomprese nell’art. 104-bis. disp. att. c.p.p., essendo i tempi di esecuzione della confisca piuttosto dilatati, raggiungendo o superando talvolta i 10 anni, ci si domanda in ogni caso quale sia la sorte – nel silenzio legislativo – dei terzi aventi diritto su beni che siano stati oggetto di confisca semplice o per equivalente prima dell’entrata in vigore delle modifiche normative.

A ben vedere, è possibile ipotizzare che quando si tratta di aziende, società ovvero beni sequestrati dopo l’introduzione della prima versione dell’art. 104-bis c.p.p., nel luglio 2009, e per i quali sia stato quindi nominato un amministratore giudiziario, lo stesso amministrazione, se la liquidazione del bene non è ancora stata ultimata, possa ancora trasmettere al giudice delegato l’elenco nominativo di tutti i creditori anteriori al sequestro e di coloro che vantano diritti reali di godimento o garanzia o diritti personali sui beni.

Questo al fine di consentire al giudice delegato di procedere agli avvisi previsti dal D.lgs. 159/2011 e consentire quindi ai creditori di presentare domanda di

ammissione del credito o ai proprietari o comproprietari dei beni nonché ai terzi che vantano diritti reali o personali di godimento o diritti reali di garanzia sui beni di far valere le loro ragioni.

Non è difficile obiettare che tale soluzione interpretativa sarebbe eccessivamente onerosa per l’amministrazione della giustizia che, chiamata ad occuparsi di decine di migliaia di esecuzioni di confische, dovrebbe aprire oggi altrettanti sub-procedimenti a tutela dei terzi.

E’ pertanto più plausibile ritenere che, non disponendo la legge che per l’avvenire, i terzi titolari di diritti sui beni confiscati anteriforma siano ancora onerati di presentare incidente di esecuzione ex art. 676 c.p.p. per vedersi riconoscere i propri diritti.

5. La mancata individuazione del giudice delegato nel caso di confisca non preceduta da sequestro

L’art. 104-bis, comma 1ter, stabilisce che «i compiti del giudice delegato alla procedura sono svolti nel corso di tutto il procedimento dal giudice che ha emesso il decreto di sequestro ovvero, nel caso di provvedimento emesso da organo collegiale, dal giudice delegato nominato ai sensi e per gli effetti dell’articolo 35, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni».

Tuttavia, atteso che –come detto – la confisca può anche non essere preceduta da sequestro preventivo, la norma non chiarisce chi sia il giudice delegato nel caso di confisca “secca”.

Il comma 1 ter è stato invero introdotto dall’art. 30, comma 2, lett. a) L 17 ottobre 2017, n. 161 quando la norma parlava ancora soltanto di sequestro preventivo e non è stato “aggiornato” dalla Riforma Cartabia.

E’ ragionevole ritenere che, in pendenza di impugnazione, ad essere competente sia il giudice che abbia disposto la confisca o, nel caso di organo collegiale, il giudice appositamente nominato ex art. 35 D.lgs. 159/11 e che invece, definito il procedimento, debba ritenersi competente il giudice dell’esecuzione da individuarsi ai sensi dell’art. 665 c.p.p.

D’altronde l’art. 676 c.p.p. continua a prevedere che tra le «altre competenze» del giudice dell’esecuzione rientrino anche quelle relative «alla confisca».

6. La dubbia applicabilità del comma 1-quinquies dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p. al di fuori delle ipotesi di confisca allargata

In secondo luogo, il comma 1-quinquies stabilisce che «nel processo di cognizione devono essere citati i terzi titolari di diritti reali o personali di godimento sui beni in sequestro, di cui l’imputato risulti avere la disponibilità a qualsiasi titolo» ma non è chiaro se tale disposizione debba trovare applicazione in tutti i casi di sequestro preventivo ex art. 321, comma 2, c.p.p. o soltanto nel caso di sequestro finalizzato alla confisca allargata.

Ed invero, il comma 1-quinquies è stato introdotto con l’art. 6, comma 3, lett. a), n. 2, d.lgs. 1 marzo 2018, n. 21 insieme al comma 1-quater per disciplinare – in attuazione del principio di riserva di codice- l’amministrazione, destinazione dei beni sottoposti a sequestro e confisca in casi particolari ex art. 240bis c.p. (cd. confisca allargata) e la tutela dei terzi aventi diritto sui medesimi beni. Inoltre fa riferimento soltanto ai diritti reali o personali di godimento su «beni in sequestro».

L’interpretazione per cui la norma debba trovare applicazione in tutti i casi di confisca e sequestro finalizzato alla confisca è da preferire atteso che, con le ultime riforme, il legislatore ha inteso parificare la disciplina di ogni tipologia di confisca, preceduta o meno da sequestro preventivo.

Inoltre tra i compiti dell’amministratore giudiziario rientra espressamente anche quello – previsto dal Titolo IV del D.lgs. 159/2011, all’art. 57 – di formare «l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali di godimento o garanzia o diritti personali sui beni, con l’indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto» e, nella legislazione antimafia, i titolari di diritti reali o personali di godimento sui beni in sequestro sono chiamati dal tribunale ad intervenire nel procedimento ex art. 26, commi 2 e 4, D.lgs. 159/2011.

7. Conclusioni

Alla luce delle considerazioni che precedono si ritiene che le criticità del novellato art. 104-bis disp. att. c.p.p. siano superabili con un sforzo esegetico e che, conseguentemente, le recenti riforme legislative abbiano finalmente introdotto una disciplina organica dei rapporti tra terzi e confisca.