I rapporti tra quota di qualificazione e quota di esecuzione. Commento ad Adunanza Plenaria 6/2019

La sentenza in commento trae origine da una gara d’appalto indetta da Autostrade per l’Italia S.p.a. nella quale partecipava il R.T.I. ricorrente (sottoforma di raggruppamento orizzontale). Nel raggruppamento, ciascuna impresa partecipante dichiarava di essere in possesso della SOA richiesta per lo svolgimento dei lavori (relativa alla categoria OG 3) ed indicava la specifica quota di lavori che avrebbe eseguito in caso di aggiudicazione.

Con determinazione del 15 dicembre 2017, la Direzione terza tronco di Autostrade per l’Italia s.p.a. disponeva l’esclusione del R.T.I. dalla procedura di gara in quanto uno dei partecipanti del raggruppamento si era impegnato ad eseguire una quota di lavori superiore a quella per cui aveva qualificazione SOA[1].

Tale provvedimento di esclusione veniva impugnato di fronte al TAR , in particolare, il R.T.I. ricorrente invocava l’erroneità del provvedimento di esclusione per due ordini di motivi: 1) in quanto lo scostamento tra quota di qualificazione e quota di esecuzione non era da ritenere eccessivo (inferiore al 5%); 2) in quanto il raggruppamento nel suo complesso possedeva il requisito di qualificazione in misura sovrabbondante rispetto alla quota di lavori di cui si erano impegnato a dare esecuzione.

Il TAR per l’Emilia Romagna, sezione I, respingeva il ricorso, affermando che, in applicazione del principio della necessaria corrispondenza tra la qualificazione posseduta e la quota di lavori da eseguire secondo la ripartizione interna del raggruppamento (previsto sia dall’art. 92 comma 2 del D.P.R. 207 del 2010 che dal par. 2.4. del disciplinare di gara), era irrilevante che il raggruppamento fosse, nel suo insieme, qualificato ad eseguire anche le prestazioni per le quali una delle componenti non era invece qualificata.

Tale decisione veniva impugnata dal R.T.I. ricorrente che, dunque, presentava ricorso al Consiglio di Stato.

La V Sezione del Consiglio di Stato competente nell’esame del ricorso medesimo, ritenendo sussistente un contrasto giurisprudenziale, rimetteva la questione all’Adunanza Plenaria chiedendo che venisse deciso il seguente punto di diritto: “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.

Nell’ordinanza di rimessione venivano palesato un contrasto giurisprudenziale sul punto, riportando i due opposti orientamenti.

Ed infatti, secondo un primo orientamento[2], la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori che un’impresa si era impegnata ad eseguire in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento a prescindere da qualsiasi condizione[3].

Per un secondo orientamento[4], invece, la soprarichiamata esclusione non sarebbe da considerare legittima in presenza di tre condizioni: a) quando lo scostamento tra requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si sia impegnato non sia eccessivo; b) quando il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; c) quando il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale[5].

L’Adunanza Plenaria, nella sentenza in commento, ha accolto il primo dei due orientamenti sopraenunciati, affermando il seguente principio di diritto: “in applicazione dell’art. 92 c. 2 D.P.R. 5 Ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

Tale conclusione si fonda, in primo luogo, su un’interpretazione letterale dell’art. 92 DPR 5 Ottobre 2010 n. 207, secondo il quale la mandataria in sede di offerta si impegna ad eseguire i lavori per la quota dalla stessa indicata. Quota che può essere liberamente scelta dal raggruppamento nel suo complesso, a condizione che rispetti una determinata misura minima (10% per le mandanti e 40% per le mandatarie).

In secondo luogo, l’Adunanza Plenaria addiviene a tale conclusione in virtù dell’acclarata impossibilità di accogliere l’opposto orientamento. Ed infatti, la condizione dello “scostamento non eccessivo”, che per il secondo orientamento non renderebbe legittima l’esclusione, è il frutto di un fenomeno di integrazione normativa non consentito. Invero, in nessun dato normativo viene enunciato il concetto di “scostamento non eccessivo”.

[1] Nello specifico si era impegnata a realizzare una quota di lavori pari a 4.144.000,00 mentre la SOA di cui era in possesso era la OG 3 classifica IV bis, che prevede lavori fino ad euro 3.500.000,00.

[2]  Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez.V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez.V, 22 febbraio 2016 n. 786.

[3] In base a tale orientamento i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente e queste consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare la quota di esecuzione che gli sarà eventualmente aggiudicata.

[4] Cons. Stato, sez. V 8 novembre 2017 n. 5160; sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293.

[5]  Tale orientamento sarebbe ispirato al favor partecipationis principio che, accogliendo il primo orientamento, risulterebbe frustrato.