I tratti distintivi tra il concorso esterno in associazione mafiosa e l’aggravante di agevolazione ex art. 416 bis 1 c.p.

Sommario: 1. Premessa – 2. Le problematiche giuridiche, in particolare il concorso esterno in associazione mafiosa – 3. Le problematiche giuridiche, in particolare l’aggravante ex art. 416 bis 1 c.p. – 4. La Sentenza delle Sezioni Unite n.8545/2020

1. Premessa. Come è noto,uno dei fenomeni criminali che ha reso maggiormente difficoltosa l’opera del legislatore e della giurisprudenza nell’individuare strumenti normativi funzionali al suo contrasto è quello delle associazioni per delinquere di stampo mafioso di cui all’art.416-bis c.p.

Invero, la suddetta tipologia di sodalizi criminali – per sua natura – è caratterizzata da una serie di relazioni con la società civile differenti da quelle tipiche delle tradizionali consorterie delinquenziali, in quanto non strettamente connesse e/o funzionali alla mera commissione di reati, ma tese anche al rafforzamento del potere e della sfera di influenza dell’organizzazione stessa in tutte le declinazioni della società.

Difatti,già dalla lettura dell’art.416-bis c.p. – introdotto nell’ordinamento giuridico dalla l. 646/1982, promulgata proprio al fine di contrastare tutte le manifestazioni tipiche del fenomeno mafioso, scopo per il quale risultava inefficace l’art. 416 c.p. rubricato “ associazioni per delinquere” – a tenore del quale l’associazione per delinquere è connotata dalla mafiosità quando i sodali si avvalgano della forza di intimidazione scaturente dal vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva non solo per commettere delitti, ma anche per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri, ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali, ci si rende conto che tra le finalità dell’ associazione mafiosa possono rientrare condotte di per sé lecite, come l’acquisizione e la gestione di attività economiche o il procacciamento di consenso elettorale.

Infatti, la cifra distintiva delle associazioni a delinquere di stampo mafioso è da rinvenirsi non nelle attività (lecite o illecite) da esse poste in essere, ma nell’elemento strumentale di cui gli associati si avvalgono ai fini della realizzazione degli scopi del gruppo criminale – il c.d. “metodo mafioso” – ossia la forza di intimidazione scaturente dal vincolo associativo e la condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva.

Di conseguenza, le consorterie mafiose sono naturalmente portate, all’uopo di realizzare i propri obiettivi, ad entrare in contatto con una serie di soggetti estranei ad esse, i quali possono sia porre in essere una serie di condotte funzionali al rafforzamento dell’associazione mafiosa sia commettere autonomi reati, aggravati,però, dalla finalità di agevolazione del sodalizio mafioso.

2. Le problematiche giuridiche, in particolare il concorso esterno in associazione mafiosa. Orbene, l’evidenziata circostanza pone una serie di problematiche giuridiche in punto di concorso di persone nel reato di associazione mafiosa e di aggravante di agevolazione mafiosa, già contemplata dall’art. 7 del d.l. n. 152/1991, ed oggi trasfusa nell’art. 416 bis – 1 c.p.

Con riferimento al primo profilo citato, giova precisare che il concorso di persone nel reato è,in linea generale, disciplinato nel codice penale dal combinato disposto tra la singola norma monosoggettiva di parte speciale e l’art.110 – per quanto concerne il c.d. concorso eventuale nel reato- in forza del quale quando più persone concorrono nel medesimo reato ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, mentre il c.d. concorso necessario nel reato ricorre quando è la stessa fattispecie incriminatrice di parte speciale a richiedere la presenza di più soggetti per l’ integrazione del reato, come ad esempio i reati di rissa e corruzione. La ratio  tecnico-giuridica della suesposta impostazione è da rinvenirsi nella volontà del legislatore di sanzionare anche condotte, quali l’istigazione a delinquere o la predisposizione di mezzi, atipiche rispetto alle fattispecie monosoggettive ma comunque connotate da disvalore ed offensività.

Invero, ad avviso della dottrina prevalente dal combinato disposto tra l’art.110 c.p. e la singola norma incriminatrice scaturisce una fattispecie plurisoggettiva eventuale, connotata da una tipicità diversa rispetto alla fattispecie monosoggettiva. In altri termini, l’esecuzione del reato può essere frazionata in più condotte rispetto alle quali deve essere accertata la tipicità del fatto concreto, di guisa che potranno essere sanzionate anche condotte non punibili rispetto alla fattispecie monosoggettiva.

Per quanto concerne il consenso eventuale esso può essere concettualmente suddiviso in due sottocategorie: il concorso morale, cioè quando correo fornisce un impulso psicologico alla realizzazione di un reato che materialmente viene posto in essere da altri soggetti, o materiale, ossia quando il concorrente fornisce un aiuto materiale alla commissione del reato.

In dottrina e giurisprudenza si è in passato posta la problematica relativa all’ammissibilità del concorso eventuale, in specie quello materiale, nei reati a concorso necessario, in particolare nei reati associativi. In linea generale, tale possibilità viene ammessa sulla scorta dei principi generali che regolano il concorso eventuale ex art. 110 c.p. , in quanto anche nei reati a concorso necessario possono verificarsi condotte atipiche rispetto alla fattispecie di parte speciale che agevolano la commissione del reato, come quella di un soggetto che nell’ambito di una rissa istiga uno dei partecipanti o gli fornisce un mezzo di offesa senza,però,partecipare all’azione violenta. Tuttavia, la questione risulta essere maggiormente complessa per quanto concerne i reati associativi in quanto essa concerne la necessità di  definire la rilevanza penale delle condotte collaterali rispetto all’attività di un’organizzazione criminale, in mancanza di una tassativa definizione legislativa dei caratteri strutturali delle condotte di fiancheggiamento associativo.

La problematica non si pone quando si tratta di concorso morale nel reato, atteso che la condotta di colui il quale incita un soggetto a promuovere, dirigere,partecipare o organizzare un’organizzazione criminale alla quale egli è estraneo non pone alcuna questione di sovrapposizione tra condotta concorsuale eventuale e necessaria. Diversa è,di converso, la questione per quanto concerne il concorso eventuale materiale nel reato associativo.

Infatti, parte della dottrina, ed invero in passato anche della giurisprudenza, ritenevano non ammissibile detta tipologia di concorso, in quanto il comportamento del soggetto che apportava un contributo materiale all’associazione doveva essere sussunto in via immediata alla condotta di partecipazione alla stessa, senza ricorrere al disposto dell’ art. 110 c.p.

Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità oramai consolidatasi, muovendo dall’analisi letterale delle norme che disciplinano i reati associativi e che delineano le varie condotte di intraneità ad un associazione criminale (ovvero la direzione,la partecipazione, l’organizzazione e la promozione della stessa), ha identificato l’elemento di discrimine tra la partecipazione ad un associazione criminale ed il concorso esterno alla stessa nel carattere dell’accordo criminoso tra i vari soggetti. Infatti, ai fini della configurabilità del reato associativo è necessaria la sussistenza tra i vari partecipanti di un vincolo stabile finalizzato alla commissione di una serie indeterminata di delitti (c.d. pactum sceleris) e l’esistenza di una pur rudimentale struttura organizzativa, di guisa che dovrà sussistere in capo all’associato la volontà di essere organicamente inserito all’interno del sodalizio (c.d. affectio societatis) e la sua effettiva intraneità allo stesso. Per converso, l’accordo criminoso che caratterizza il concorso eventuale di persone nel reato è estemporaneo ed occasionale e non è richiesta l’esistenza di alcuna struttura organizzativa. Di conseguenza, le condotte di colui il quale contribuisca, in vario modo, all’ esistenza ed al rafforzamento di un’ associazione per delinquere, senza,tuttavia, la volontà di farvi parte e/o senza essere organico alla stessa saranno punibili a titolo di concorso eventuale nel reato.

Con specifico riferimento al concorso “esterno” nel reato di associazione per delinquere di stampo mafioso di cui all’ art. 416-bis c.p. , anche in tal caso non sussistono contrasti in ordine alla configurabilità del concorso morale nel reato, essendo pacificamente sanzionabile a titolo di concorso la condotta del soggetto che inciti altri ad aderire ad un sodalizio mafioso al quale egli estraneo.

Invece, ha suscitato un acceso dibattito, non ancora del tutto sopito, la configurabilità del concorso esterno “materiale” nel reato di associazione mafiosa.

Difatti,parte della dottrina e della giurisprudenza hanno messo in discussione l’ammissibilità di tale figura criminosa – sovente contestata dai magistrati inquirenti al fine di sanzionare i comportamenti di tutti quei soggetti, anche non contigui ad ambienti criminali strictu sensu, che, a vario titolo, favoriscono l’esistenza ed il rafforzamento delle consorterie mafiose (la c.d. zona grigia)[1] – sulla base di due principali argomentazioni.

Innanzitutto, veniva sostenuto – aderendo alla concezione monistica del concorso di persone nel reato che richiede un’unica e comune forma di elemento soggettivo in capo a tutti i concorrenti – che il concorrente esterno avrebbe dovuto porre in essere il proprio contributo all’ associazione con dolo specifico e, segnatamente, per perseguire gli scopi di cui all’ art. 416 bis, con la conseguenza che la sua posizione sarebbe stata equiparabile a quella degli associati sia sul piano materiale sia sul piano soggettivo.

In secondo luogo,veniva evidenziata la previsione da parte dell’ordinamento di specifiche norme codicistiche o di settore – come gli artt. 378 e 418 c.p. o l’aggravante di cui all’art. 7 l. 203/1991 oggi trasposta nel nuovo art. 416 bis -1 c.p. – che prendono in espressa considerazione le condotte criminose orbitanti intorno alla partecipazione ad un associazione mafiosa, sanzionandole autonomamente o aggravandole, con conseguente violazione del divieto di bis in idem sostanziale in caso di ammissibilità della punibilità del concorrente esterno, atteso che le medesime concorse che assumerebbero rilevanza concorsuale sono già sanzionate dall’ordinamento proprio per il loro carattere ancillare rispetto all’associazione mafiosa[2].

Tuttavia, l’ orientamento contrapposto – oggi assolutamente maggioritario – ha ritenuto superabili le suesposte obiezioni in quanto il concorrente eventuale nel reato associativo opera per definizione all’esterno del sodalizio e, di conseguenza, anche se agisse con le medesime finalità dei partecipi all’ associazione, non essendo inserito organicamente all’interno della struttura criminale e mancando in lui la volontà di farvi parte, mancherebbe sul piano materiale la tipicità della condotta di partecipazione all’associazione.

Inoltre, la presenza nell’ ordinamento di norme che prendono in considerazione ipotesi delittuose connesse a quelle di associazione mafiosa confermano e non escludono la possibilità di concorrere ab externo a quest’ultima.

Alla luce di tali considerazioni, la giurisprudenza di legittimità ha, nel corso del tempo, più volte delineato i requisiti necessari affinché la condotta dell’ extraneus possa assumere rilevanza ai sensi del combinato disposto tra gli artt. 110 e 416 bis c.p.

Nello specifico, in un primo momento ad avviso delle Sezioni Unite sul piano materiale la condotta del concorrente esterno si caratterizzava per l’assenza di una stabile incardinazione del soggetto attivo nell’organizzazione criminale e per l’eccezionalità del contributo del concorrente esterno, che veniva ricondotto ad un momento di “fibrillazione” dell’associazione, mentre con riferimento all’elemento soggettivo il concorrente esterno doveva essere consapevole degli scopi e dei metodi che caratterizzano l’associazione mafiosa e doveva rappresentarsi e volere prestare il proprio contributo a tale consorteria, senza, tuttavia, avere l’intenzione di farvi parte, né volerne perseguire gli scopi.

In seguito, tale indirizzo è stato rimeditato più volte, in quanto, con una pronuncia del 2003 (sentenza Carnevale), le Sezioni Unite hanno ritenuto necessario ai fini della configurabilità del concorso esterno in associazione mafiosa, l’accertamento in capo al soggetto attivo del dolo specifico di volerne realizzare, almeno in parte, gli obiettivi. Sempre in tale pronuncia, però, veniva estesa l’area di operatività del concorso esterno sul piano materiale, oltre i casi di “fibrillazione” dell’associazione mafiosa. In altri termini, affinché potesse operare il combinato disposto tra gli artt. 110 e 416 bis c.p., risulta sufficiente un contributo idoneo a determinare il rafforzamento o la conservazione dell’associazione,pur slegato a particolari stati di difficoltà della stessa. Da ultimo, le Sezioni Unite hanno nuovamente esteso la rilevanza penale delle condotte concorsuali esterne anche ai casi in cui il concorrente non abbia agito con il dolo specifico di realizzare gli obiettivi del sodalizio mafioso, purché fosse consapevole di contribuirvi con la propria condotta, ritenendo,invece, che sul piano materiale il contributo del concorrente esterno dovesse porsi come condicio sine qua non per il rafforzamento dell’associazione mafiosa.

3. Le problematiche giuridiche, in particolare l’aggravante ex art. 416 bis 1 c.p. Come accennato in precedenza, un altro strumento predisposto dal legislatore al fine di contrastare con maggiore efficacia le consorterie mafiose è costituito dall’aggravante di cui all’art. 7 l. 203/1991 oggi trasposta nel nuovo art. 416 bis -1 c.p.

Più in particolare, tale norma è stata introdotta nell’ordinamento al fine di isolare e sanzionare maggiormente le attività illecite comunque ascrivibili ad un contesto mafioso, in un periodo storico in cui accertò che le associazioni illecite di stampo mafioso evidenziavano una sempre maggiore pervasività, e – per la prima volta – mostravano di estendersi anche a finalità eversive dell’ordine democratico.

Nello specifico, la disposizione di cui all’ art. 416 bis – 1 c.p. prevede due distinte ipotesi di aggravante, ossia quando un delitto punibile con pena diversa dall’ ergastolo è commesso avvalendosi del metodo mafioso – fattispecie che non comporta particolari problematiche dal punto di vista applicativo, atteso che risulta pacifica la natura oggettiva di questa circostanza, che si caratterizza e si esaurisce per le modalità dell’azione, con la conseguente estensibilità ai correi – e quella, maggiormente problematica, che ricorre quando un qualsiasi reato sia stato commesso al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dall’articolo 416- bis c.p.

In particolare sia la dottrina sia la giurisprudenza si sono interrogate se la suddetta aggravante avesse natura oggettiva o soggettiva, in quanto tale distinzione comportava rilevanti ricadute in punto di valutazione dell’elemento psicologico e di estensibilità dell’aggravante ai correi.

Per un primo orientamento, la circostanza aggravante riveste una natura soggettiva, in quanto essa sarebbe integrata da un atteggiamento psicologico, consistente nel dolo specifico. In altri termini, occorre cioè che il soggetto agente, oltre a voler commettere il reato base agisca con il fine specifico ( anche se non esclusivo) di agevolare le attività dell’ associazione mafiosa. Di conseguenza, tale aggravante concerne i motivi a delinquere  del reo, ed è,perciò, riconducibile nell’ambito di quelle contemplate dall’art. 118 c.p., che sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono e non si estendono, pertanto, ai concorrenti nel reato.

Per diverso e contrapposto orientamento,invece, tale aggravante è integrata da un elemento oggettivo dell’azione, ossia dall’ essere volta ad agevolare una consorteria mafiosa, con la conseguente riconducibilità al novero delle aggravanti oggettive di cui all’ art. 70 c.p., con la conseguente estensibilità ai correi. Tuttavia, anche tale orientamento ritiene che dal punto psicologico – ai fini dell’ integrazione dell’ aggravante in esame – sia necessaria la sussistenza, in capo ad almeno uno dei concorrenti, o del dolo specifico o della consapevolezza della funzionalizzazione della condotta all’agevolazione dell’associazione di tipo mafioso, mentre ai fini dell’estensione della circostanza ai concorrenti nel reato,risulta sufficiente l’ignoranza incolpevole.

Esiste,poi, un terzo ed intermedio orientamento ad avviso del quale la natura dell’aggravante, e la conseguente estensibilità ai correi, dipende dal caso concreto e dal reato a cui accede. In altri termini, se tale aggravante denota una particolare attitudine delittuosa del singolo agente essa sarà di natura soggettiva, con inestensibilità ai concorrenti nel reato, ed ai fini della sua integrazione è richiesto il dolo specifico. Al contrario, quando essa si configura come un dato oggettivo che abbia addirittura agevolato la commissione di un reato (es. un traffico di sostanze stupefacenti posto in essere in collaborazione o in contiguità con una nota famiglia mafiosa), deve reputarsi riconducibile al novero dell’art. 70 c.p., e quindi estensibile ai correi, in ossequio al brocardo latino ubi commoda ibi incommoda secondo il quale chi trae vantaggio da una situazione deve sopportarne, poi, anche le conseguenze negative.

4. La Sentenza delle Sezioni Unite n. 8545/2020. Di recente, la questione è stata affrontata dalle Sezioni Unite. Invero, all’ organo di nomofilachia nella sua massima composizione veniva posto ilq quesito relativo a se l’aggravante di agevolazione mafiosa ex art. 416 bis 1 c.p. abbia natura oggettivaconcernendo le modalità dell’azione, ovvero abbia natura soggettivaconcernendo la direzione della volontà.

Le Sezioni Unite, nella loro pronuncia, ripercorrendo il contrasto dottrinale e giurisprudenziale sulla questione, in primo luogo qualificano l’aggravante in esame come soggettiva, in quanto inerente i motivi a delinquere, e di conseguenza, ai fini della sua applicabilità deve sussistere il dolo specifico o intenzionale in capo ad almeno uno dei concorrenti nel reato, pur non essendo necessario che la finalità di agevolare l’associazione mafiosa sia l’unica che anima il soggetto agente, potendo coesistere pacificamente con altri scopi egoistici.

Sulla questione relativa all’estensibilità della circostanza ai correi, invece, le Sezioni Unite, operando una lettura degli artt. 59, 70 e 118 c.p., anche alla luce della novella legislativa del 1990, superano la tradizionale distinzione in ordine all’estensibilità delle circostanze ai correi tra quelle soggettive – non estensibili – e quelle oggettive –estensibili- . Piuttosto, la Corte di legittimità, fonda il discrimine dell’estensibilità di una circostanza aggravante ai correi sulla sua estrinsecabilità all’esterno, ossia una circostanza risulterà estensibile ai concorrenti se il fine del soggetto agente è stato riconosciuto dal concorrente, e tale consapevolezza non lo abbia dissuaso dalla collaborazione.

Di conseguenza, nel caso di specie la Corte ritiene, attesa la natura soggettiva dell’aggravante che non la rende estensibile ai correi a titolo di colpa, che risponderà dell’ aggravante di agevolazione mafiosa, a titolo di dolo diretto o eventuale, anche il concorrente nel reato non coinvolto nella finalità agevolatrice, ma che abbia avuto conoscenza delle finalità del soggetto agente.

Un ulteriore, ed importantissimo, aspetto su cui si sofferma la sentenza delle Sezioni Unite è la differenza tra l’ aggravante dell’agevolazione mafiosa ed il suesposto reato di concorso esterno in associazione mafiosa. Ad avviso della Corte, quel che caratterizza il concorrente esterno rispetto all’autore dell’illecito aggravato è che il concorrente esterno ha un rapporto effettivo e strutturale con il gruppo, della cui natura e funzione ha una conoscenza complessiva, che gli consente di cogliere l’assoluta funzionalità del proprio intervento, ancorché unico, alla sopravvivenza o vitalità del gruppo, mentre l’ autore dell’ illecito aggravato pone in essere un intervento estemporaneo e fungibile rispetto alla realtà associativa, della cui utilità per la consorteria mafiosa può essere consapevole anche uno solo dei soggetti agenti[3].  Inoltre, in tale pronuncia le Sezioni Unite fondavano la differenziazione tra l’aggravante di agevolazione mafiosa ed il concorso esterno anche nella circostanza che in quest’ ultimo caso affinché possa dirsi realizzata la fattispecie delittuosa si richiede che si verifichi il risultato positivo per l’organizzazione illecita, conseguente a tale intervento esterno ed infungibile e sulla circostanza, per vero immediatamente contestata dalla dottrina, che l’intervento del concorrente esterno deve verificarsi in un momento di”fibrillazione” del sodalizio mafioso.

[1] P.SCIEVI, “Il concorso eventuale nei reati associativi: questioni aperte e prospettive di riforma”, in Archivio Penale, n.2/2017,pag.2.

[2] F.CARINGELLA, A.SALERNO, Manuale ragionato di diritto penale, Dike giuridica editore, p.1000.

[3]Cass.  SS.UU. n.8545 del 06 marzo 2020, in https://www.sistemapenale.it/pdf_contenuti/1584341431_sezioni-unite-8545-2020-aggravante-agevolazione-mafiosa-416bis1.pdf (ultima consultazione 09 maggio 2020).