Il concorso esterno in associazione mafiosa

1. Concorso eventuale e concorso necessario

Posto che, come noto, i codici moderni prevedono fattispecie incriminatrici monosoggettive, basate sulla figura dell’autore individuale, le norme sul concorso di persone servono proprio ad estendere la punibilità ai concorrenti, punendo condotte che, in base alla singola norma di parte speciale, non sarebbero sanzionabili penalmente in quanto atipiche, ma che tuttavia meritano repressione poiché causalmente rilevanti rispetto alla realizzazione del fatto.

Diversamente dal codice Zanardelli del 1889, il codice penale del 1930 ha adottato il modello della c.d. tipizzazione unitaria che, fondandosi sul criterio dell’efficienza causale, pone tutti i concorrenti su un medesimo piano, come emerge dalla lettera dell’art. 110 c.p., dove dispone che “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di essa soggiace alla pena per questo stabilita”. La disposizione in parola, in combinato disposto con la norma incriminatrice di parte speciale che di volta in volta viene in rilievo, fonda il c.d. concorso eventuale, i cui elementi costitutivi sono la pluralità di agenti (a prescindere dalla concreta punibilità del singolo), la realizzazione della fattispecie di reato, il contributo materiale o morale di ciascun concorrente alla commissione del reato comune e l’elemento soggettivo del c.d. dolo di concorso che consiste, oltre che nella coscienza e volontà del fatto criminoso, anche nella volontà di concorrere con altri alla realizzazione del reato.

Il codice prevede altresì reati necessariamente plurisoggettivi (c.d. concorso necessario), cioè fattispecie configurate dalla norma incriminatrice stessa come realizzabili solo da più soggetti[1].

2. Concorso eventuale nel concorso necessario

Nel tempo ci si è domandati se tale ultima categoria fosse compatibile con le norme in tema di concorso di persone, dunque se fosse ipotizzabile un concorso eventuale ex art. 110 c.p. in un reato a concorso necessario. Ne è derivata un’importante elaborazione giurisprudenziale, che è giunta ad approdi via via sempre più estensivi. Si ricordino le pronunce in tema reato di cospirazione politica mediante associazione di cui all’art. 305 c.p., relativamente al quale la Cassazione[2] definì l’appartenente all’associazione come “l’accolito del sodalizio, cioè colui che, conoscendone gli scopi, vi aderisce e ne diviene con carattere di stabilità membro e parte attiva” e il concorrente come “chi – pur non essendo membro del sodalizio, cioè non aderendo ad esso nella piena accettazione dell’organizzazione, dei mezzi e dei fini – contribuisce all’associazione mercé un apprezzabile e fattivo apporto personale, agevolandone l’affermarsi e facilitandone l’operare, conoscendone la esistenza e le finalità, ed avendo coscienza del nesso causale del suo contributo”. Inoltre, con riferimento al delitto di banda armata ex art. 306 c.p., già da tempo è stato affermato che ogni partecipante commette un autonomo e distinto delitto, circostanza che non esclude che sia configurabile un concorso di persone in tale reato[3].

Ma il dibattito più vivo ha riguardato, senza dubbio, l’ammissibilità del concorso esterno nei reati associativi, con particolare riferimento all’art. 416bis c.p. Nonostante alcune voci contrarie, soprattutto in passato, l’opinione ad oggi prevalente è favorevole, sicché il punto si sposta sulla distinzione tra partecipe, quale soggetto facente parte dell’organizzazione criminosa in quanto ivi stabilmente inserito, seppur in mancanza di un formale rito di affiliazione, e concorrente esterno, cioè “colui che, pur non inserito stabilmente nella struttura organizzativa del sodalizio, fornisce tuttavia un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, di natura materiale o morale, sempre che questo abbia una effettiva rilevanza causale nella conservazione o nel rafforzamento delle capacità operative dell’associazione”[4].

Pare allora evidente che l’ambito di applicabilità dell’istituto in parola verrà a dipendere dalla concezione di partecipazione interna, giacché più sarà ampio il concetto di partecipe, più sarà ristretto quello di concorrente esterno, e viceversa[5]. Secondo l’attuale orientamento giurisprudenziale l’elemento discretivo sarebbe il “rapporto di compenetrazione tra soggetto e apparato organizzativo del sodalizio mafioso”[6].

È però necessario ripercorrere le tappe che hanno condotto a tali conclusioni.

3. Il dibattito sul concorso esterno in associazione mafiosa

L’art. 416bis c.p. configura un reato plurisoggettivo, che risulta integrato solo laddove sussista un’associazione mafiosa “formata da tre o più persone”. Il partecipe, dovendo letteralmente “fare parte” dell’ente criminale, è tenuto ad assumere un ruolo effettivo all’interno dello stesso. Tale partecipazione si caratterizza, da un punto di vista soggettivo, per l’affectio societatis, quale consapevolezza e volontà di fare parte dell’organizzazione e condividerne gli scopi, e, da un punto di vista oggettivo, per l’inserimento nella struttura.

Il dibattito verteva dunque sull’ammissibilità, accanto alla figura del partecipe (c.d. concorrente necessario), di quella del concorrente esterno (c.d. concorrente eventuale). L’esigenza di fondo, da tempo avvertita, consisteva nel contrastare le relazioni, sempre più diffuse e complesse, tra le organizzazioni criminali e gli esponenti della politica, dell’amministrazione e del mondo imprenditoriale.

Giova premettere che l’annoso dibattito non ha riguardato tanto la configurabilità del concorso morale, pacificamente ammesso, quanto quella del concorso materiale, poiché, mentre la condotta del concorrente morale non sarebbe di per sé mai sovrapponibile a quella del concorrente necessario, quella del concorrente materiale risulterebbe più difficilmente differenziabile[7].

4. L’evoluzione giurisprudenziale

La prima pronuncia ad occuparsi di concorso esterno in associazione mafiosa, negandone l’ammissibilità nel nostro ordinamento, fu la sentenza Cillari[8], poi confermata dalla sentenza Agostiani[9] ed altre successive[10]. La Cassazione, in particolare, pur ammettendo il concorso morale, escluse quello materiale in quanto, posto che l’art. 110 c.p. richiede che i concorrenti realizzino il “medesimo reato”, sarebbe impossibile distinguere la condotta del concorrente interno da quella del concorrente esterno. Pertanto, sotto il profilo oggettivo, quando un soggetto pone in essere condotte concrete e vantaggiose per l’associazione diviene per ciò stesso concorrente necessario o, comunque, commette un altro reato tipicamente previsto dalla legge (ad esempio il favoreggiamento). Quanto al profilo soggettivo, poi, tutte le azioni dovrebbero essere sorrette dal dolo specifico, sicché ogni concorrente, indistintamente, dovrebbe perseguire la medesima finalità posta dalla norma o, perlomeno, essere consapevole di contribuire ad un’attività volta a tale scopo. Peraltro, la normativa esistente – con particolare riferimento all’aggravante del delitto di favoreggiamento personale di cui all’art. 378 comma 2 c.p. e quella di cui all’art. 7 d.l. 152/1991 convertito con l. 203/1991 – sarebbe già sufficiente per reprimere tutti i fenomeni che si pongono in posizione contigua con quello mafioso. Infine, a nulla gioverebbe invocare la clausola di riserva di cui all’art. 418 c.p., laddove fa salvi “i casi di concorso nel reato”, poiché da un’interpretazione sistematica emerge che la disposizione si riferisce ai soli casi di concorso necessario nel reato ex art. 416bis c.p.

Una prima apertura si ebbe con la sentenza Altivalle[11], che ammise tale istituto con riferimento alle ipotesi in cui il soggetto non abbia voluto inserirsi nell’organizzazione criminosa, ma ciononostante abbia conferito alla stessa un sostegno rilevante e abbia voluto contribuire agli scopi comuni del gruppo (e non del singolo). In particolare, la Corte enucleò gli elementi costitutivi del reato associativo nell’affectio societatis (elemento soggettivo) e nell’inserimento nell’organizzazione (elemento oggettivo), concludendo che il concorrente esterno in senso materiale è colui che non vuole o non può entrare nell’organizzazione, ma ciononostante presta un contributo idoneo, secondo una valutazione ex ante, a potenziare, consolidare o mantenere la stessa. Ciò che rileva, in definitiva, è “un apporto obiettivamente adeguato e soggettivamente diretto a rafforzare o mantenere in vita l’associazione criminosa, con la consapevolezza e la volontà di contribuire alla realizzazione degli scopi dell’associazione, con la conseguenza che il concorso non sussiste quando il contributo è dato ai singoli associati”.

L’anno successivo intervenne la sentenza Barbella[12], che sottolineò, quale elemento discretivo, l’occasionalità della condotta dell’estraneo.

Ma il vero momento di svolta si ebbe con la nota pronuncia Demitry[13] delle Sezioni Unite che, ripercorsi i descritti orientamenti, ammise la configurabilità del concorso eventuale nel reato di associazione per delinquere di stampo mafioso. Sotto il profilo materiale escluse l’identità delle condotte del partecipe e del concorrente esterno. Invero, la condotta tipica descritta dall’art. 416bis c.p. consiste nel fare parte dell’organizzazione, quindi nell’esservi incardinati in maniera stabile, mentre l’art. 110 c.p., postulando proprio la mancata realizzazione della condotta tipica, implica il non essere membro dell’associazione: il concorrente eventuale, esterno all’associazione, deve realizzare una condotta atipica che acceda ab externo, con rilevanza causale, alla condotta tipica del partecipe. Né potrebbero essere ritenute sufficienti, stante il diverso o non totalmente sovrapponibile ambito applicativo, le aggravanti di cui sopra. Quanto all’elemento soggettivo del dolo specifico, si evidenziò che il partecipe agisce volendo fare parte dell’associazione (affectio societatis), laddove il concorrente eventuale, benché voglia contribuire, non ha intenzione di entrare a farne parte. Ciò posto, il concorrente esterno potrà, innanzitutto, agire anche solo a titolo di dolo generico, alla luce del fatto che autorevole dottrina ammette pacificamente il concorso a titolo di dolo generico in un reato punito a titolo di dolo specifico, purché almeno un concorrente abbia agito perseguendo le finalità previste dalla legge; in secondo luogo, egli potrà anche agire mosso dal dolo specifico, che si manifesterà in modo inevitabilmente diverso da quello dell’associato, in quanto privo dell’affectio societatis. Ciò non toglie, però, che vi potrà comunque essere la volontà di contribuire a tenere in vita l’associazione e a farle perseguire gli obiettivi cui mira. A questo punto non si spiega perché la giurisprudenza, pacifica nell’ammettere il concorso eventuale sub specie di concorso morale a titolo di dolo specifico, non giunge alle medesime conclusioni in tema di concorso materiale. A ben vedere, infatti, in entrambi i casi sussisterebbe il dolo specifico di contribuire concretamente agli scopi della societas sceleris, dolo specifico che però, trattandosi di concorrenti esterni, non abbraccia l’affectio societatis. Infine, quanto alla clausola di riserva di cui all’art. 418 c.p., pare più corretto interpretarla come riferita al concorso eventuale, giacché il legislatore ha utilizzato due termini diversi (“concorso” e “partecipano”) verosimilmente per indicare due concetti diversi (concorso esterno e concorso necessario). In merito si cita poi la Relazione al codice, per la quale il concorso non è quello degli esterni rispetto al reato-fine che gli associati vogliono realizzare, ma il concorso rispetto all’associazione (al tempo per delinquere, ma ora riferibile anche all’associazione mafiosa, introdotta in un secondo momento con l. 646/1982). Tanto premesso, si tentò di delimitare il discrimen tra le due figure: se il partecipe “deve rispecchiare un grado di compenetrazione del soggetto con l’organismo criminale tale da potersi sostenere che egli, appunto, faccia parte di esso”, con conseguente manifestazione dei suoi contributi nella fase fisiologica della vita dell’organizzazione, il concorrente eventuale è colui al quale questa si rivolge quando “la fisiologia dell’associazione entra in fibrillazione, attraversa una fase patologica, che, per essere superata, esige il contributo temporaneo, limitato, di un esterno”.

Su tale linea si posero una serie di importanti dicta successivi, eccezion fatta per la pronuncia Villecco[14]. La sentenza Mannino[15] si soffermò soprattutto sull’elemento soggettivo, affermando che il concorrente esterno non ha il dolo specifico del partecipe, quale consapevolezza di essere parte dell’associazione e volontà di contribuire a tenerla in vita e a farle raggiungere i propri obiettivi, ma che ciononostante può agire a titolo di dolo specifico, da intendersi come volontà di contribuire ai fini della consorteria, ma non, evidentemente, di farne parte. Concluse poi specificando che “il concorso esterno (…) fa si che il concorrente possa avere anche il semplice dolo generico, cioè la semplice coscienza e volontà di dare il proprio contributo, disinteressandosi della strategia complessiva dell’associazione, degli obiettivi che la stessa persegue, pertanto, della maggiore o minore o, addirittura, insignificante efficacia del proprio contributo ai fini del mantenimento in vita e del conseguimento degli scopi dell’associazione”.

Significativa poi la sentenza Carnevale[16] che, riconfermata la configurabilità della fattispecie de qua, precisò che il concorrente esterno è “la persona che, priva dell’affectio societatis e non essendo inserita nella struttura organizzativa dell’associazione, fornisce un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, purché questo abbia un’effettiva rilevanza causale ai fini della conservazione o del rafforzamento dell’associazione e sia comunque diretto alla realizzazione anche parziale del programma criminoso della medesima”. Viene inoltre meno il riferimento alla fase di fibrillazione dell’organizzazione. Emerge dunque come il contributo di questi debba essere effettivamente idoneo ad arrecare un oggettivo e reale apporto – in qualunque fase, patologica o fisiologica che sia – al rafforzamento o al consolidamento dell’organizzazione, sulla base di un giudizio effettuato ex ante[17].

Il problema che rimaneva ancora aperto era, in particolare, il minimum di contributo necessario ai fini della punibilità, su cui si pronunciarono allora le Sezioni Unite Mannino[18]. Dal momento che l’accertamento del contributo svolge una funzione selettiva delle condotte penalmente rilevanti, non è sufficiente una prognosi di mera pericolosità ex ante, se poi, con giudizio ex post, si riveli ininfluente o addirittura controproducente. In questo modo infatti si anticiperebbe eccessivamente la soglia di punibilità, violando il principio di tipicità e la regola dell’inammissibilità del mero tentativo di concorso. Richiamando le Sezioni Unite Franzese[19], si evidenziò come le difficoltà di ricostruzione probatoria non possono comunque ammettere un’attenuazione del rigore nell’accertamento del nesso causale. Pertanto, abbandonata la teoria dell’aumento del rischio, i Giudici richiesero una verifica ex post, idonea ad attestare l’effettiva incidenza causale del contributo.

L’impostazione ha trovato conferma nel caso Dell’Utri[20], che richiese un concreto contributo causale rivolto alla conservazione ovvero al rafforzamento dell’associazione di tipo mafioso.

Si segnala poi un recente contributo, con cui è stato ribadito che “la distinzione tra la partecipazione ad associazione mafiosa ed il concorso esterno non ha natura meramente quantitativa, ma è collegata alla organicità del rapporto tra il singolo e la consorteria, per cui deve essere qualificato come contributo di partecipazione quello del soggetto cui sia stato attribuito un ruolo nel sodalizio, anche se lo stesso non abbia mai avuto occasione di attivarsi, mentre, al contrario, va qualificato come contributo concorsuale esterno quello dell’extraneus, sulla cui disponibilità il sodalizio non può contare, che sia stato più volte contattato per tenere determinate condotte agevolative, concordate sulla base di autonome determinazioni”[21].

5. La posizione della Corte EDU

La Corte EDU è stata investita della questione nel noto caso Contrada[22], in cui il ricorrente invocava la violazione del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege” di cui all’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, sostenendo che il reato di concorso esterno in associazione mafiosa derivasse da una elaborazione giurisprudenziale successiva al momento della commissione dei fatti, ragione per cui egli non aveva potuto prevedere le conseguenze penali scaturenti dalla propria condotta.

Alla luce dei consolidati precedenti della Corte di Strasburgo, il principio di legalità impone che la legge definisca chiaramente i reati e le pene, in modo che ogni cittadino sappia, nel momento in cui agisce, quali sono le conseguenze penali cui si espone. Per tali ragioni l’esame ha mirato a valutare “se la condanna del ricorrente si fondasse su una base sufficientemente chiara”. La Corte EDU, innanzitutto, ha posto come dato acquisito che il concorso esterno in associazione mafiosa fosse una fattispecie di costruzione giurisprudenziale, dopodiché, ricostruiti gli approdi della giurisprudenza interna sul punto, ne  ha rilevato la contraddittorietà al tempo dei fatti, sottolineando come il reato non fosse allora “sufficientemente chiaro e prevedibile”; infine, individuata la sentenza Demitry del 1994 come la pronuncia dirimente in punto di ammissibilità del reato de quo nel nostro ordinamento, ha sancito l’impossibilità di una sua applicazione retroattiva ai fatti contestati, risalenti al periodo compreso tra il 1979 e il 1988. Tanto premesso, ha affermato la violazione dell’art. 7 della Convenzione, condannando l’Italia al risarcimento.

Giova innanzitutto premettere come il principio di legalità abbia una valenza diversa a livello convenzionale (approccio sostanziale) rispetto al diritto interno (approccio formale), in quanto in ambito CEDU il concetto di legge comprende in sé tanto la fonte legale quanto quella giurisprudenziale, con la conseguenza che anche il mutamento giurisprudenziale deve rispettare il principio di irretroattività. Come evidenziato dalla Consulta “il principio convenzionale di legalità penale risulta meno comprensivo di quello accolto nella Costituzione italiana. Ad esso resta, infatti, estraneo il principio – di centrale rilevanza, per converso, nell’assetto interno – della riserva di legge, nell’accezione recepita dall’art. 25 comma 2 Cost.”[23]. Pertanto, se nel nostro ordinamento la sola fonte incriminatrice può essere la legge intesa in senso formale, declinandosi il principio di legalità ex art. 25 comma 2 Cost. in quello di riserva di legge, nel sistema CEDU il principio in parola si avvicina piuttosto a quello di colpevolezza, richiedendosi infatti che il diritto – scritto o giurisprudenziale – presenti i caratteri dell’accessibilità e della prevedibilità. Ed è proprio in ragione dell’assenza di tali caratteri nella fattispecie del concorso esterno che la Corte di Strasburgo ha condannato il nostro Paese, ritenendo che, al momento dei fatti, la giurisprudenza italiana non si fosse ancora consolidata sul punto e che dunque Contrada non avesse potuto prevedere le conseguenze penali della sua condotta.

Tuttavia, alla luce di una corretta interpretazione del summenzionato principio di riserva di legge, è da escludersi nel nostro ordinamento l’ammissibilità di un “reato di creazione giurisprudenziale”. Del resto, come è stato correttamente osservato, se il reato in parola fosse realmente sorto da un’interpretazione giurisprudenziale, si sarebbe dato luogo ad un’ipotesi di analogia in malam partem, con conseguente violazione dell’art. 25 comma 2 Cost.[24]. Peraltro, di una tale figura non si potrebbe comunque parlare, giacché il concorso esterno ha una genesi legale, frutto del combinato disposto degli artt. 110 e 416bis c.p. Invero, è da tempo riconosciuto che l’art. 110 c.p., quale norma di carattere generale, sia applicabile ad ogni fattispecie e quindi anche a quelle necessariamente plurisoggettive. D’altra parte, però, non si possono tacere i dibattiti e le conseguenti incertezze relativi alla compatibilità tra le norme, entrambe dal contenuto alquanto ampio e generico, di cui agli artt. 110 e 416bis c.p.

In definitiva, senza in alcun modo mettere in dubbio la meritevolezza dell’obiettivo di uniformità perseguito dalla Corte EDU, non si può non osservare come esso, in molti casi, finisca inevitabilmente per scontrarsi con le differenze che caratterizzano, ancor prima che i singoli ordinamenti nazionali, i due contrapposti sistemi di civil law e common law, differenze che precludono un’applicabilità indiscriminata dei medesimi istituti e principi ai singoli Stati membri.

[1] G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale parte generale, Torino, 2014, 510 ss.

[2] Cass. pen., sez. I, 27 maggio 1969, n. 1569.

[3] Cass. pen., sez. I, 5 marzo 1980.

[4] Ex multis Cass. pen., sez. VI, 24 gennaio 2014, n. 8674.

[5] G. Fiandaca – E. Musco, Op. cit., 557.

[6] R. Garofoli, Manuale di diritto penale, Parte generale, Roma, 2016, 1252.

[7] R. Garofoli, Manuale di diritto penale, Parte speciale, Tomo I, Roma, 2015, 662 ss.

[8] Cass. pen., 19 luglio 1987, n. 8092.

[9] Cass. pen. 27 giugno 1989, n. 8864.

[10] Cass. pen., 27 giugno 1994, nn. 2342 e 2348, sentenze Abbate e Clementi.

[11] Cass. pen., 13 giugno 1987, n. 3492.

[12] Cass. pen., 4 febbraio 1988, n. 9242.

[13] Cass. pen., 5 ottobre 1994, n. 16.

[14] Cass. pen., sez. VI, 21 settembre 2000 dep. 23 gennaio 2001.

[15] Cass. pen., Sez. Un., 27 settembre 1995, n. 30.

[16] Cass. pen., Sez. Un., 30 ottobre 2002, n. 22327.

[17] F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale, Milano, 2016, 130 s.

[18] Cass. pen., Sez. Un., 12 luglio 2005, n. 33748.

[19] Cass. pen., Sez. Un., 10 luglio 2002, n. 30328.

[20] Cass. pen., sez. V, 9 marzo 2012, n. 15727.

[21] Cass. pen., sez. II, 4 agosto 2015, n. 34147.

[22] Corte EDU, sez. IV, Contrada c. Italia, 14 aprile 2015.

[23] Corte cost., 12 ottobre 2012, n. 230.

[24] G. Marino, La presunta violazione da parte dell’Italia del principio di legalità ex art. 7 CEDU: un discutibile approccio ermeneutico o un problema reale?, in Diritto penale contemporaneo, 3 luglio 2015, 8 ss.